Риски управления компанией со стороны совета директоров

Введение

Как правило, в публичной компании с раз­мытой (дисперсной) структурой акционерного капитала акционерам трудно контролировать дей­ствия совета директоров, в том числе в условиях неэффективного управления. Например, в аме­риканских публичных корпорациях акционеры оказываются в зависимости от совета директоров [Berle A., Means G., 1932]. Для любых публичных компаний типична неустойчивость менеджмен­та (единоличного исполнительного органа). Так как руководители обладают большей информаци­ей о деятельности компании, чем акционеры, они не всегда стремятся оптимизировать структуру капитала. Как результат, реализуется агентская проблема - конфликт интересов между агентом (советом директоров) и принципалом (акционе­ром). Главной составляющей агентских отноше­ний является определение баланса экономиче­ских интересов. Если удается решить агентскую проблему, совет директоров начинает принимать эффективные решения, а также старается не до­пускать конфликтов интересов между акционе­рами и способствует привлечению инвестиций в компанию.

В данной статье рассматриваются особен­ности взаимоотношений между советом ди­ректоров и акционерами с точки зрения принятия эффективных управленческих решений, разреше­ния конфликтов, недопущения злоупотреблений со стороны акционеров, а также привлечения ин­вестиций в компанию.

Принятие эффективных решений советом директоров

В публичных компаниях к совету директо­ров предъявляется требование принимать эф­фективные решения с учетом всей доступной информации. Тысячи акционеров публичных компаний могут иметь совершенно разные пред­ставления о том, каковы оптимальные способы управления компанией. Для того чтобы удовлет­ворить их интересы, нужно провести трудоемкий анализ возможных мер и их результатов [Stout, 2006]. Совет директоров призван обеспечить важ­ные преимущества за счет компетентности и эф­фективного принятия решений.

Для того чтобы обеспечить эффективную ра­боту совета директоров, необходимо тщательно продумать систему мотивации. В качестве ин­струмента мотивации мы рассматриваем опци­онные программы. Их общий принцип состоит в том, что после истечения определенного срока (в среднем от 3 до 5 лет) работы топ-менеджмент получает возможность приобрести акции компа­нии, в которой они работают, по фиксированной цене. Создание и реализация опционных про­грамм позволяют мотивировать топ-менеджеров, повысить их заинтересованность в результатах работы и поддержать их приверженность компа­нии. Условием вознаграждения может быть рост капитализации компании, увеличение объемов ее производства, расширение ассортимента ус­луг и т. д., что непременно влияет на рыночную стоимость акций компании. Вводя опционную программу, собственники рассчитывают на то, что руководитель останется в компании как мини­мум до конца реализации опционной программы, поэтому ее можно связать с выполнением долго­срочных проектов.

Сегодня в российских условиях использова­ние опционов очень ограничено [Магура М. И., Курбатова М. Б., 2007]. Их могут позволить себе лишь те компании, которые уже котируют­ся на фондовом рынке либо собираются выйти на него. Пионерами стали российские компа­нии, ориентированные на западный фондовый рынок. Наибольший опыт в плане использо­вания опционов накопили нефтяная компания «ЮКОС» и оператор сотовой связи «Вымпел­ком». «ЮКОС» реализовал первую опционную программу еще в 1998 году, она была предло­жена более чем 1000 руководителей, в том чис­ле на уровне среднего звена. Опционы были ис­полнены уже через год. В дальнейшем «ЮКОС» планировал предложить опцион еще 1500 своим сотрудникам, в том числе инженерам и даже ра­бочим. Для этого проекта компания выделила до 85 млн акций (3,8% от выпущенных). Однако события, последовавшие несколько лет спустя, перечеркнули все эти планы. Условием получе­ния опционного вознаграждения было выпол­нение ряда задач, поставленных акционерами, в том числе достижение установленного размера доходности акционерного капитала, операцион­ной прибыли до вычета износа основных средств и амортизации нематериальных активов, темпов роста выручки и доли рынка.

В целом в российской практике использова­ние опционов для мотивации совета директоров (правления) можно считать скорее исключени­ем ввиду следующих обстоятельств. В действу­ющем законодательстве не определены нормы правового регулирования опционных программ, что, с одной стороны, дает достаточную свободу при разработке условий программы, а с другой - побуждает компании проявлять осторожность при выборе механизмов реализации такой про­граммы.

Основу программы составляет использование компанией опциона эмитента - эмиссионной цен­ной бумаги, закрепляющей право, но не обязан­ность ее владельца на покупку в предусмотрен­ный срок и/или при наступлении определенных в данной бумаге обстоятельств конкретного коли­чества акций эмитента такого опциона по цене, оговоренной в опционе эмитента [Федеральный закон, 1996, ст. 2]. В то же время необходимо учи­тывать, что опцион на покупку акций может быть квалифицирован как форма неденежного поощ­рения или стимулирования работника [Трудовой кодекс, 2001].

В неденежной форме можно выплатить работ­нику не более 20% от общей суммы заработной платы [Трудовой кодекс, 2001, ст. 131]. Законом допускается выплата стимулирующего характера [Трудовой кодекс, 2001, ст. 129] при достижении менеджментом стратегических задач (в частно­сти, рост курса акций или акционерной стоимости компании). Опцион на акции является поощрени­ем или стимулом для достижения определенных трудовых результатов. Существует ограничение вознаграждения в форме акций или материаль­ной выгоды, предусмотренных опционной про­граммой.

Рассмотренные выше правовые ограниче­ния в отношении неденежного вознаграждения уменьшают привлекательность опционов как ин­струмента мотивации и обуславливают попу­лярность так называемого фантомного опциона (Правовое регулирование, 2009). Фантомным опционом принято считать закрепленное в трудо­вом договоре либо ином локальном акте компа­нии положение о премировании в виде денежного вознаграждения определенного размера при ус­ловии увеличения стоимости пакета акций компа­нии за определенный период, при этом работник не приобретает акции компании.

Таким образом, несмотря на корреляцию меж­ду опционными программами и эффективностью работы совета директоров, необходимо учиты­вать, что в российских реалиях применение дан­ного инструмента ограничено.

Совет директоров как буфер для сдерживания конфликтов между акционерами

Важным аспектом управления публичной компанией является сдерживание конфликтов между акционерами силами совета директоров (правления).

Полномочия совета директоров позволяют учитывать экономические интересы всех акцио­неров. Тем не менее существует риск, что круп­ный акционер может повлиять на корпоративные решения с точки зрения своих выгод и это при­несет вред другим акционерам. Корпоративное законодательство позволяет предотвратить агрес­сивные действия со стороны акционеров.

Зачастую крупные акционеры (мажоритарии) публичных корпораций творят произвол, не счи­таясь с правами иных акционеров (участников). Подобная ситуация возможна при отсутствии принципа фидуциарности (добросовестности) между акционерами, несовершенстве корпора­тивного законодательства и законодательства о государственной регистрации юридических лиц, несовершенстве средств и мер защиты от рейдерства. В результате незаконных действий со стороны крупных акционеров остальные ак­ционеры могут быть отстранены от контроля над компанией. Для защиты прав миноритарных акционеров как слабой стороны в корпоративных отношениях российским корпоративным законо­дательством допускается принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров при соблюде­нии надлежащей юридической процедуры (осу­ществляется путем установления справедливой цены за выкупаемые акции в контексте обеспе­чения баланса интересов всех участников проце­дуры принудительного выкупа акций, который, при наличии спора, достигается в результате су­дебного установления и применения цены за ак­цию, которая не может существенно отличаться от сформировавшейся в результате ранее заклю­ченных сделок на рынке ценных бумаг и их вы­купа на основании обязательного или доброволь­ного предложения).

Защита мелких собственников становилась предметом анализа в международном праве. Так, Европейская комиссия по правам человека отметила, что мажоритарные акционеры могут приобрести акции у миноритарных акционеров при соблюдении определенных условий и требо­ваний национального законодательства. Речь идет именно о соблюдении процедуры обязательного предложения при выкупе акций, а не ущемлении вследствие лишения его контроля над деятельно­стью и имуществом [Решение Европейской ко­миссии по правам человека, 1982].

Как отмечает судья Высшего Арбитражно­го суда Российской Федерации Сарбаш [Сарбаш С. В., 2008], наличие контроля над компанией в руках определенной группы лиц дает возмож­ность диктовать практически все управленческие решения, извлекая соответствующие выгоды. С учетом наиболее распространенной формы коммерческих организаций следует говорить о корпоративном контроле в акционерных обще­ствах и обществах с ограниченной ответствен­ностью [Гражданский кодекс 1994, ст. 67, п. 1]. В общем случае корпоративный контроль в них определяется наличием акций или долей в устав­ном капитале соответственно. Сокращение доли (акций) в уставном капитале влечет фактически утрату корпоративного контроля.

Правоприменительная практика предусма­тривает такой способ защиты, как восстановле­ние положения, существовавшего до нарушения права [Гражданский кодекс, 1994, ст. 12]. В обла­сти корпоративных отношений реализация этого способа защиты возможна, в том числе путем присуждения истцу доли участия в уставном ка­питале общества (пакета акций), исходя из того, что он имеет право на такое участие в хозяйствен­ном обществе, которое он бы имел, если бы от­ветчики соблюдали требования законодательства, действуя разумно и добросовестно. Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Рос­сийской Федерации от 03.06.2008 № 1176/08. Требования о признании права на долю в устав­ном капитале общества в таких случаях следует расценивать как восстановление корпоративного контроля и при неправомерном изменении соста­ва участников общества, помимо их воли, права подлежат защите.

Восстановление корпоративного контроля предполагает совершение действий в отношении заинтересованного лица, возврат определенных полномочий, имущественных прав, которых он был незаконно лишен. При этом происходит вос­становление положения, существовавшего до на­рушения права, как способ защиты гражданских прав [Гражданский кодекс, 1994, ст. 12; Постанов­ление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, 2008а; 2008б; Постанов­ление ФАС Московского округа, 2010; Постанов­ление ФАС Центрального округа, 2009].

Корпоративному контролю (корпоративным захватам) уделено внимание в Концепции разви­тия гражданского законодательства Российской Федерации [Концепция, 2009, раздел 2]. В част­ности, предлагается: передать полномочия по ре­гистрации организаций от налогового органа органам Министерства юстиции, которые в на­стоящее время осуществляют государственную регистрацию некоммерческих организаций. Тог­да государственной регистрацией всех юридиче­ских лиц занималось бы одно ведомство, можно было бы создать единый электронный реестр. Для облегчения составления учредительных до­кументов и их проверки можно предусмотреть ре­гистрацию устава на основе одного из утвержден­ных типовых образцов; установить обязанность своевременно информировать заинтересованных лиц о предполагаемых изменениях учредитель­ных документов или данных, содержащихся в го­сударственном реестре; запретить или существен­но ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (пере­крестное владение), установить субсидиарную ответственность лиц, контролирующих такие общества (в том числе собственников, влияющих на принятие управленческих решений), в том чис­ле за результаты совершенных обществом сделок или за его доведение до банкротства.

Право корпоративного контроля может быть нарушено в результате злоупотреблениия правом со стороны акционеров. В качестве примера при­ведем дело российской компании «Совтрансавто Холдинг» против Украины, рассмотренного Евро­пейским судом по правам человека. Корпоратив­ные права российского заявителя были наруше­ны управляющими органами дочерней компании «Совтрансавто-Луганск». Сначала они сократили долю российской компании в акционерном ка­питале дочернего предприятия с 49,0 до 20,7%, а также утратили контроль над компанией. Рос­сийская компания обратилась в украинский суд за защитой своих корпоративных прав, но после неоднократных судебных разбирательств она ни­чего не добилась. Европейский суд по правам че­ловека отметил, что действия со стороны дочер­ней компании привели к снижению цены на акции компании, в дальнейшем нанесен ущерб способ­ности российской компании управлять своей до­черней компанией и осуществлять контроль за ее активами, что недопустимо [Постановление Евро­пейского суда по правам человека, 2002].

Таким образом, нарушения со стороны круп­ных акционеров обусловлены несовершенством корпоративного законодательства, неэффектив­ным управлением со стороны совета директоров. Используя свои полномочия, совет директоров (правление) способен эффективно управлять компанией, своевременно информировать акци­онеров о своих стратегических решениях, пред­видеть хищнические настроения отдельных акци­онеров и разрешать корпоративные конфликты.

Совет директоров как активный участник по привлечению инвестиций в компанию

Совет директоров является субъектом, на ко­торого возложена функция, связанная с привлече­нием инвестиций в компанию.

Если бы акционеры самостоятельно управ­ляли публичными компаниями, кто-то из них мог бы соблазниться возможностью использо­вать полномочия контроля для собственных вы­год. Тогда отдельные акционеры могли бы полу­чить прибыль, создав угрозу интересам других заинтересованных лиц. Например, они могли бы увеличить прибыль, сократив выплаты работни­кам под угрозой увольнения. Теоретически совет директоров может проводить аналогичную по­литику. Однако его задача состоит в том, чтобы сохранить финансовую устойчивость компании. Хотя бытует мнение, что корпоративные руко­водители могут использовать свои должностные полномочия в корыстных интересах, их полномо­чия ограничены требованием лояльности по от­ношению к компании [Stout L., 1999]. Инвесторы строят взаимоотношения с компаниями на основе доверия, отдавая предпочтение тем, где управле­нием заняты сильные советы директоров.

Таким образом, совет директоров действует в экономических интересах акционеров в целом, даже если есть акционеры, которые пытаются увеличить благосостояние акционеров за счет других заинтересованных лиц.

Когда компанией управляет совет директоров, очевидны не только достоинства, но и недостат­ки [Stout L. 2001]. Как показывает практика, со­вет директоров не всегда выполняет свою работу профессионально, может уклоняться от своих обязанностей, и это трудно объяснить. В такой си­туации акционер вынужден осуществлять агент­ские затраты (на аудит с целью выяснить, как ис­полняет свои обязанности правление, на создание института независимого директората).

Необходимо подчеркнуть, что в компетен­цию совета директоров входит определение при­оритетных направлений деятельности компании, в том числе связанных с привлечением инвести­ций. Роль совета директоров связана с реализа­цией средне- и долгосрочной инвестиционных программ, с контролем над их выполнением. Кроме того, отношения между данным органом управления и акционером должны строиться на условиях доверительности в экономических интересах компании. Стремление компании в лице совета директоров привлечь инвестиции должно соответствовать основам правопорядка, поскольку посредством приобретения акций ак­ционер-инвестор реализует свои имущественные права.