Как правило, в публичной компании с раз­мытой (дисперсной) структурой акционерного капитала акционерам трудно контролировать дей­ствия совета директоров, в том числе в условиях неэффективного управления. Например, в аме­риканских публичных корпорациях акционеры оказываются в зависимости от совета директоров [Berle A., Means G., 1932]. Для любых публичных компаний типична неустойчивость менеджмен­та (единоличного исполнительного органа). Так как руководители обладают большей информаци­ей о деятельности компании, чем акционеры, они не всегда стремятся оптимизировать структуру капитала. Как результат, реализуется агентская проблема - конфликт интересов между агентом (советом директоров) и принципалом (акционе­ром). Главной составляющей агентских отноше­ний является определение баланса экономиче­ских интересов. Если удается решить агентскую проблему, совет директоров начинает принимать эффективные решения, а также старается не до­пускать конфликтов интересов между акционе­рами и способствует привлечению инвестиций в компанию.

В данной статье рассматриваются особен­ности взаимоотношений между советом ди­ректоров и акционерами с точки зрения принятия эффективных управленческих решений, разреше­ния конфликтов, недопущения злоупотреблений со стороны акционеров, а также привлечения ин­вестиций в компанию.

В публичных компаниях к совету директо­ров предъявляется требование принимать эф­фективные решения с учетом всей доступной информации. Тысячи акционеров публичных компаний могут иметь совершенно разные пред­ставления о том, каковы оптимальные способы управления компанией. Для того чтобы удовлет­ворить их интересы, нужно провести трудоемкий анализ возможных мер и их результатов [Stout, 2006]. Совет директоров призван обеспечить важ­ные преимущества за счет компетентности и эф­фективного принятия решений.

Для того чтобы обеспечить эффективную ра­боту совета директоров, необходимо тщательно продумать систему мотивации. В качестве ин­струмента мотивации мы рассматриваем опци­онные программы. Их общий принцип состоит в том, что после истечения определенного срока (в среднем от 3 до 5 лет) работы топ-менеджмент получает возможность приобрести акции компа­нии, в которой они работают, по фиксированной цене. Создание и реализация опционных про­грамм позволяют мотивировать топ-менеджеров, повысить их заинтересованность в результатах работы и поддержать их приверженность компа­нии. Условием вознаграждения может быть рост капитализации компании, увеличение объемов ее производства, расширение ассортимента ус­луг и т. д., что непременно влияет на рыночную стоимость акций компании. Вводя опционную программу, собственники рассчитывают на то, что руководитель останется в компании как мини­мум до конца реализации опционной программы, поэтому ее можно связать с выполнением долго­срочных проектов.

Сегодня в российских условиях использова­ние опционов очень ограничено [Магура М. И., Курбатова М. Б., 2007]. Их могут позволить себе лишь те компании, которые уже котируют­ся на фондовом рынке либо собираются выйти на него. Пионерами стали российские компа­нии, ориентированные на западный фондовый рынок. Наибольший опыт в плане использо­вания опционов накопили нефтяная компания «ЮКОС» и оператор сотовой связи «Вымпел­ком». «ЮКОС» реализовал первую опционную программу еще в 1998 году, она была предло­жена более чем 1000 руководителей, в том чис­ле на уровне среднего звена. Опционы были ис­полнены уже через год. В дальнейшем «ЮКОС» планировал предложить опцион еще 1500 своим сотрудникам, в том числе инженерам и даже ра­бочим. Для этого проекта компания выделила до 85 млн акций (3,8% от выпущенных). Однако события, последовавшие несколько лет спустя, перечеркнули все эти планы. Условием получе­ния опционного вознаграждения было выпол­нение ряда задач, поставленных акционерами, в том числе достижение установленного размера доходности акционерного капитала, операцион­ной прибыли до вычета износа основных средств и амортизации нематериальных активов, темпов роста выручки и доли рынка.

В целом в российской практике использова­ние опционов для мотивации совета директоров (правления) можно считать скорее исключени­ем ввиду следующих обстоятельств. В действу­ющем законодательстве не определены нормы правового регулирования опционных программ, что, с одной стороны, дает достаточную свободу при разработке условий программы, а с другой - побуждает компании проявлять осторожность при выборе механизмов реализации такой про­граммы.

Основу программы составляет использование компанией опциона эмитента - эмиссионной цен­ной бумаги, закрепляющей право, но не обязан­ность ее владельца на покупку в предусмотрен­ный срок и/или при наступлении определенных в данной бумаге обстоятельств конкретного коли­чества акций эмитента такого опциона по цене, оговоренной в опционе эмитента [Федеральный закон, 1996, ст. 2]. В то же время необходимо учи­тывать, что опцион на покупку акций может быть квалифицирован как форма неденежного поощ­рения или стимулирования работника [Трудовой кодекс, 2001].

В неденежной форме можно выплатить работ­нику не более 20% от общей суммы заработной платы [Трудовой кодекс, 2001, ст. 131]. Законом допускается выплата стимулирующего характера [Трудовой кодекс, 2001, ст. 129] при достижении менеджментом стратегических задач (в частно­сти, рост курса акций или акционерной стоимости компании). Опцион на акции является поощрени­ем или стимулом для достижения определенных трудовых результатов. Существует ограничение вознаграждения в форме акций или материаль­ной выгоды, предусмотренных опционной про­граммой.

Рассмотренные выше правовые ограниче­ния в отношении неденежного вознаграждения уменьшают привлекательность опционов как ин­струмента мотивации и обуславливают попу­лярность так называемого фантомного опциона (Правовое регулирование, 2009). Фантомным опционом принято считать закрепленное в трудо­вом договоре либо ином локальном акте компа­нии положение о премировании в виде денежного вознаграждения определенного размера при ус­ловии увеличения стоимости пакета акций компа­нии за определенный период, при этом работник не приобретает акции компании.

Таким образом, несмотря на корреляцию меж­ду опционными программами и эффективностью работы совета директоров, необходимо учиты­вать, что в российских реалиях применение дан­ного инструмента ограничено.

Важным аспектом управления публичной компанией является сдерживание конфликтов между акционерами силами совета директоров (правления).

Полномочия совета директоров позволяют учитывать экономические интересы всех акцио­неров. Тем не менее существует риск, что круп­ный акционер может повлиять на корпоративные решения с точки зрения своих выгод и это при­несет вред другим акционерам. Корпоративное законодательство позволяет предотвратить агрес­сивные действия со стороны акционеров.

Зачастую крупные акционеры (мажоритарии) публичных корпораций творят произвол, не счи­таясь с правами иных акционеров (участников). Подобная ситуация возможна при отсутствии принципа фидуциарности (добросовестности) между акционерами, несовершенстве корпора­тивного законодательства и законодательства о государственной регистрации юридических лиц, несовершенстве средств и мер защиты от рейдерства. В результате незаконных действий со стороны крупных акционеров остальные ак­ционеры могут быть отстранены от контроля над компанией. Для защиты прав миноритарных акционеров как слабой стороны в корпоративных отношениях российским корпоративным законо­дательством допускается принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров при соблюде­нии надлежащей юридической процедуры (осу­ществляется путем установления справедливой цены за выкупаемые акции в контексте обеспе­чения баланса интересов всех участников проце­дуры принудительного выкупа акций, который, при наличии спора, достигается в результате су­дебного установления и применения цены за ак­цию, которая не может существенно отличаться от сформировавшейся в результате ранее заклю­ченных сделок на рынке ценных бумаг и их вы­купа на основании обязательного или доброволь­ного предложения).

Защита мелких собственников становилась предметом анализа в международном праве. Так, Европейская комиссия по правам человека отметила, что мажоритарные акционеры могут приобрести акции у миноритарных акционеров при соблюдении определенных условий и требо­ваний национального законодательства. Речь идет именно о соблюдении процедуры обязательного предложения при выкупе акций, а не ущемлении вследствие лишения его контроля над деятельно­стью и имуществом [Решение Европейской ко­миссии по правам человека, 1982].

Как отмечает судья Высшего Арбитражно­го суда Российской Федерации Сарбаш [Сарбаш С. В., 2008], наличие контроля над компанией в руках определенной группы лиц дает возмож­ность диктовать практически все управленческие решения, извлекая соответствующие выгоды. С учетом наиболее распространенной формы коммерческих организаций следует говорить о корпоративном контроле в акционерных обще­ствах и обществах с ограниченной ответствен­ностью [Гражданский кодекс 1994, ст. 67, п. 1]. В общем случае корпоративный контроль в них определяется наличием акций или долей в устав­ном капитале соответственно. Сокращение доли (акций) в уставном капитале влечет фактически утрату корпоративного контроля.

Правоприменительная практика предусма­тривает такой способ защиты, как восстановле­ние положения, существовавшего до нарушения права [Гражданский кодекс, 1994, ст. 12]. В обла­сти корпоративных отношений реализация этого способа защиты возможна, в том числе путем присуждения истцу доли участия в уставном ка­питале общества (пакета акций), исходя из того, что он имеет право на такое участие в хозяйствен­ном обществе, которое он бы имел, если бы от­ветчики соблюдали требования законодательства, действуя разумно и добросовестно. Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Рос­сийской Федерации от 03.06.2008 № 1176/08. Требования о признании права на долю в устав­ном капитале общества в таких случаях следует расценивать как восстановление корпоративного контроля и при неправомерном изменении соста­ва участников общества, помимо их воли, права подлежат защите.

Восстановление корпоративного контроля предполагает совершение действий в отношении заинтересованного лица, возврат определенных полномочий, имущественных прав, которых он был незаконно лишен. При этом происходит вос­становление положения, существовавшего до на­рушения права, как способ защиты гражданских прав [Гражданский кодекс, 1994, ст. 12; Постанов­ление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, 2008а; 2008б; Постанов­ление ФАС Московского округа, 2010; Постанов­ление ФАС Центрального округа, 2009].

Корпоративному контролю (корпоративным захватам) уделено внимание в Концепции разви­тия гражданского законодательства Российской Федерации [Концепция, 2009, раздел 2]. В част­ности, предлагается: передать полномочия по ре­гистрации организаций от налогового органа органам Министерства юстиции, которые в на­стоящее время осуществляют государственную регистрацию некоммерческих организаций. Тог­да государственной регистрацией всех юридиче­ских лиц занималось бы одно ведомство, можно было бы создать единый электронный реестр. Для облегчения составления учредительных до­кументов и их проверки можно предусмотреть ре­гистрацию устава на основе одного из утвержден­ных типовых образцов; установить обязанность своевременно информировать заинтересованных лиц о предполагаемых изменениях учредитель­ных документов или данных, содержащихся в го­сударственном реестре; запретить или существен­но ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (пере­крестное владение), установить субсидиарную ответственность лиц, контролирующих такие общества (в том числе собственников, влияющих на принятие управленческих решений), в том чис­ле за результаты совершенных обществом сделок или за его доведение до банкротства.

Право корпоративного контроля может быть нарушено в результате злоупотреблениия правом со стороны акционеров. В качестве примера при­ведем дело российской компании «Совтрансавто Холдинг» против Украины, рассмотренного Евро­пейским судом по правам человека. Корпоратив­ные права российского заявителя были наруше­ны управляющими органами дочерней компании «Совтрансавто-Луганск». Сначала они сократили долю российской компании в акционерном ка­питале дочернего предприятия с 49,0 до 20,7%, а также утратили контроль над компанией. Рос­сийская компания обратилась в украинский суд за защитой своих корпоративных прав, но после неоднократных судебных разбирательств она ни­чего не добилась. Европейский суд по правам че­ловека отметил, что действия со стороны дочер­ней компании привели к снижению цены на акции компании, в дальнейшем нанесен ущерб способ­ности российской компании управлять своей до­черней компанией и осуществлять контроль за ее активами, что недопустимо [Постановление Евро­пейского суда по правам человека, 2002].

Таким образом, нарушения со стороны круп­ных акционеров обусловлены несовершенством корпоративного законодательства, неэффектив­ным управлением со стороны совета директоров. Используя свои полномочия, совет директоров (правление) способен эффективно управлять компанией, своевременно информировать акци­онеров о своих стратегических решениях, пред­видеть хищнические настроения отдельных акци­онеров и разрешать корпоративные конфликты.

Совет директоров является субъектом, на ко­торого возложена функция, связанная с привлече­нием инвестиций в компанию.

Если бы акционеры самостоятельно управ­ляли публичными компаниями, кто-то из них мог бы соблазниться возможностью использо­вать полномочия контроля для собственных вы­год. Тогда отдельные акционеры могли бы полу­чить прибыль, создав угрозу интересам других заинтересованных лиц. Например, они могли бы увеличить прибыль, сократив выплаты работни­кам под угрозой увольнения. Теоретически совет директоров может проводить аналогичную по­литику. Однако его задача состоит в том, чтобы сохранить финансовую устойчивость компании. Хотя бытует мнение, что корпоративные руко­водители могут использовать свои должностные полномочия в корыстных интересах, их полномо­чия ограничены требованием лояльности по от­ношению к компании [Stout L., 1999]. Инвесторы строят взаимоотношения с компаниями на основе доверия, отдавая предпочтение тем, где управле­нием заняты сильные советы директоров.

Таким образом, совет директоров действует в экономических интересах акционеров в целом, даже если есть акционеры, которые пытаются увеличить благосостояние акционеров за счет других заинтересованных лиц.

Когда компанией управляет совет директоров, очевидны не только достоинства, но и недостат­ки [Stout L. 2001]. Как показывает практика, со­вет директоров не всегда выполняет свою работу профессионально, может уклоняться от своих обязанностей, и это трудно объяснить. В такой си­туации акционер вынужден осуществлять агент­ские затраты (на аудит с целью выяснить, как ис­полняет свои обязанности правление, на создание института независимого директората).

Необходимо подчеркнуть, что в компетен­цию совета директоров входит определение при­оритетных направлений деятельности компании, в том числе связанных с привлечением инвести­ций. Роль совета директоров связана с реализа­цией средне- и долгосрочной инвестиционных программ, с контролем над их выполнением. Кроме того, отношения между данным органом управления и акционером должны строиться на условиях доверительности в экономических интересах компании. Стремление компании в лице совета директоров привлечь инвестиции должно соответствовать основам правопорядка, поскольку посредством приобретения акций ак­ционер-инвестор реализует свои имущественные права.