Preview

Стратегические решения и риск-менеджмент

Расширенный поиск

ФИДУЦИАРНЫЕ ПРАВИЛА ИГРЫ И ПРИРОДА УПРАВЛЕНИЯ В КОМПАНИИ

https://doi.org/10.17747/2618-947X-2019-2-144-155

Полный текст:

Аннотация

Рассматриваются   особенности взаимоотношений между доверенным лицом (руководителем) и собственниками (бенефициарами) компании. Природа фидуциарных отношений связана с «критическим ресурсом» (активами) бенефициара. В компании сталкиваются экономические интересы различных участников (акционеров, менеджмента). Делегирование управленческой дискреции собственником руководителю позволит совместно с акционером выстроить эффективную экономическую стратегию компании, при условии исполнения фидуциарных обязанностей. Руководитель обладает управленческим иммунитетом в рамках применения правила бизнес-решения. Действия руководителя при совершении сделки должны носить реальный характер, обладать экономическим смыслом, разумностью и способствовать достижению экономического эффекта в виде увеличения акционерной стоимости. Особое внимание уделяется фидуциарной природе взаимодействия. Наложение фидуциарных обязанностей на доверенное лицо позволяет бенефициару защитить компанию от разрушения акционерной стоимости. Собственник должен определить такие правила игры, чтобы руководитель было не в состоянии нарушить их или, по крайней мере, стоимость их нарушения была бы выше получения личной выгоды. Фидуциарные принципы позволяют смягчить конфликт между менеджментом и собственником. Кроме того, фидуциарный механизм обладает превентивным элементом, сохраняя компанию от разрушения. Обязанность лояльности защищает ресурсы собственника от неправомерных действий со стороны руководителя. Фидуциарные принципы позволяют сбалансировать экономические интересы между менеджментом и собственником.

Для цитирования:


Луценко С.И. ФИДУЦИАРНЫЕ ПРАВИЛА ИГРЫ И ПРИРОДА УПРАВЛЕНИЯ В КОМПАНИИ. Стратегические решения и риск-менеджмент. 2019;10(2):144-155. https://doi.org/10.17747/2618-947X-2019-2-144-155

For citation:


Lutsenko S.I. FIDUCIARY GAME RULES AND THE GOVERNANCE NATURE IN THE COMPANY. Strategic decisions and risk management. 2019;10(2):144-155. https://doi.org/10.17747/2618-947X-2019-2-144-155

1. ВВЕДЕНИЕ

Собственник имущества (активов) организации наделен конкретными полномочиями (в том числе управленческой дискрецией), благодаря которым может обеспечить мак­симальную эффективность экономической деятельности компании и рационально использовать имущества как са­мостоятельно, так и силами назначенного (выбранного) ру­ководителя, которому доверяется управление организацией, принадлежащим собственнику имуществом, обеспечение целостности и сохранности имущества. В качестве одного из необходимых условий успешного сотрудничества соб­ственника с лицом, управляющим его имуществом, выступа­ет доверительность в отношениях между ними [Постановле­ние Конституционного Суда, 2005].

Владелец имущества делегирует управленческие пол­номочия руководителю, вменяя при этом ему фидуциарные обязанности, оставляя за собой право контроля над действи­ями менеджмента (Луценко, 2016].

Институт фидуции предполагает разделение прав управ­ления со стороны руководителя и контрольных прав со сто­роны владельца активов.

Фидуциарные отношения между менеджментом соб­ственников выстраиваются через правовую фикцию - юри­дическое лицо. Поскольку юридическое лицо является про­дуктом юридической техники (правовой фикцией), волю юридического лица выражают собственники (владельцы активов) путем формирования группового или единолич­ного волеизъявления. Независимо от внешних атрибутов юридического лица (компании) последнее действует через руководителя на фидуциарных принципах в интересах своих собственников, имеющих акции (долю в уставном капита­ле). В данном случае речь идет об агентской проблеме меж­ду собственником-принципалом и руководителем-агентом, в результате которой последний, используя свои полномо­чия, может извлекать незаконную выгоду от доверенных ему активов.

Механизм корпоративного управления заведомо пред­полагает неравноценные возможности акционеров (соб­ственника) влиять на принимаемые руководителем компа­нии решения в зависимости от доли участия (пакета акций). Предусмотрено право каждого акционера (собственника) на возмещение убытков, причиненных компании незакон­ными действиями органа управления (собственник, акцио­нер) вправе заявлять косвенный иск о взыскании убытков, причиненных, по его мнению, компании совершением сде­лок с нарушением норм корпоративного законодательства [пункт 37 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда, 2003].

Правовой целью фидуциарных сделок является переда­ча управленческих полномочий по совершению действий в интересах собственника (бенефициара). Предметом фиду­циарных отношений являются фактические и юридически значимые действия, реализуемые в интересах бенефициара [Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционно­го суда, 2013].

Фидуциарный характер отношений собственников связан с перераспределением «акционерной стоимости» внутри компании между ними (речь идет о роли владель­ца и контроле в компании в зависимости от доли участия (пакета акций). Особенность фидуциарных отношений состоит в следующем. Руководитель (фидуциарий) со­вершает действия (сделки) в рамках делегированных ему управленческих полномочий относительно критического ресурса - активов (имущества) компании, принадлежащих собственнику-бенефициару. Собственник (участник, ак­ционер) делегирует руководству не только фидуциарные обязанности (должной осмотрительности, заботливости, лояльности), но и управленческую дискрецию (право при­нимать решения в сфере бизнеса по своему усмотрению). От качества управления зависит соответствие результатов деятельности компании целям, ради достижения которых она создавалась [Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации, 2013]. Заявленной целью ком­пании выступает достижение корпоративного блага: рост рыночной капитализации, прибыли, улучшение качества корпоративного управления, повышение инвестиционной привлекательности, приобретение конкурентных преиму­ществ [Постановление Конституционного Суда Российской Федерации, 2004].

Отличительной особенностью фидуциарных отношений является лояльность, которая призвана защитить экономиче­ские интересы собственника от незаконного поведения дове­ренного лица (оппортунизма). Некоторые авторы связывают фидуциарные отношения с обязанностью лояльности руко­водителя [Miller, 2013; Smith, 2002]. Другими словами, в кон­тексте фидуциарных отношений обязанность соблюдать ло­яльность предполагает, что директор не вправе без согласия собственников (акционеров) совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, од­нородные с теми, которые составляют предмет деятельности компании, а также участвовать в другой однородной (с ана­логичными видами деятельности) организации либо испол­нять там обязанности директора.

Фидуциарный механизм защищает собственника от не­оправданного риска и поведения руководителя, связанного с использованием активов компании в личных интересах руководителя (оппортунизма с его стороны), а также макси­мально исключить сепаратистские действия со стороны не­добросовестных участников.

ДеМотт оценивает фидуциарные отношения по принци­пу ad hoc (для разрешения конкретной ситуации), когда от­ношения между сторонами связаны с определенными закон­ными ожиданиями одной стороны по отношению к другой [DeMott D., 2015].

Мы предприняли попытку разрешить агентский кон­фликт между собственником и руководителем с использо­ванием фидуциарного механизма и теории критического ресурса, с целью недопущения разрушения акционерной стоимости. Статья носит междисциплинарный характер, поскольку охватывает не только элементы корпоративного управления, являющиеся частью корпоративных финансов как науки, но и корпоративного права. Фидуциарный меха­низм рассматривается как инструмент снижения риска со­вершения сделок со стороны менеджмента в личных инте­ресах.

В работе рассматриваются фидуциарные обязанности, налагаемые на руководителя. Они позволяют оценить об­стоятельства принятия управленческих решений в компа­нии, когда невозможно учесть все обстоятельства, которые могут произойти в будущем. Попытаемся проникнуть в суть фидуциарных отношений между заинтересованными участ­никами в компании, которая является своего рода «черным ящиком с ресурсами, а ее внутренняя конструкция - тайной [Demsetz, 1997].

2. РАЗРЕШЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ НЕПОЛНЫХ КОНТРАКТОВ ЧЕРЕЗ ФИДУЦИАРНЫЙ МЕХАНИЗМ

Проблема неполных контрактов заключается в том, что стороны (владелец активов и собственник) в силу огра­ниченной рациональности не могут предусмотреть на прак­тике все обстоятельства своих взаимоотношений, а именно учесть заранее все возможные ситуации, которые могут возникнуть в ходе исполнения руководителем своих обязан­ностей, либо наступление каких-то обстоятельств настоль­ко маловероятно, что стороны не принимают их в расчет, и т.д. [Hart, 1995]. Нобелевский лауреат Оливер Харт внес наибольший вклад в развитие теории неполных контрактов, в которых невозможно точно определить права и обязан­ности сторон при наступлении непредвиденных ситуаций [Харт, 2001].

Несоблюдение должной осмотрительности и заботливо­сти (фидуциарных обязанностей) со стороны органа управ­ления, умышленное хищение денежных средств, получение личной выгоды, которые приводят к утрате активов компа­нии, говорят о злоупотреблении со стороны руководителя, действующего против интересов компании и ее собствен­ников. Если бездействие со стороны руководителя привело к утрате имущества компании, этот факт не может считать­ся обычным условием гражданского оборота или обычным предпринимательским риском. В данном случае руково­дитель также нарушает фидуциарные обязанности и несет гражданско-правовую ответственность [Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, 2015]. При определении интересов компании необходимо при­нимать во внимание соответствующие положения учреди­тельных документов и решений собственников (например, об определении приоритетных направлений его деятельно­сти, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Финансовая заинтересованность может включать в себя любой прямой или косвенный финансовый (материальный) интерес, выгоду, долю, бонус, иные привилегии и преиму­щества, которые лицо может получить непосредственно или через своего представителя, номинального держателя, родственника в результате такой сделки. Ограничения, свя­занные с финансовой заинтересованностью, могут быть за­фиксированы в уставе, они направлены на предотвращение реализации воли руководителя, не совпадающей с волеизъ­явлением собственника [Постановление Девятого арбитраж­ного апелляционного суда, 2010]. В уставе определяется модель поведения руководителя компании при совершении тех или иных сделок, в том числе операций с финансовой заинтересованностью. Наконец, посредством корпоративно­го устава собственники компании могут ограничить управ­ленческую дискрецию и тем самым защитить организацию от разрушения стоимости компании [Определение Консти­туционного Суда РФ, 2011]. В противном случае, действуя в рамках широкой дискреции, руководитель может совер­шить убыточную сделку (например, замещение ликвидного критического ресурса на неликвидное), которая не отвечает интересам не только компании, но и ее собственников.

Ему запрещено проводить сделки с самим собой (за­прет на заключение сделки через номинального приобрета­теля, с близким родственником, с юридическим лицом, где он или его родственники являются участниками, работают на управляющих позициях, и т.п.) и иным образом обога­щаться за счет совершаемой сделки, если полностью не была раскрыта информация относительно заинтересованности менеджера или представителя, который заключает такую сделку, включая особенности того, какую выгоду он полу­чит, прямо или косвенно, или какие убытки понесет обще­ство [Определение Высшего Арбитражного Суда РФ, 2011].

Кроме того, руководитель обязан принимать решения с учетом всей имеющейся информации, в отсутствие кон­фликта интересов, с учетом равного отношения к акционерам общества, в рамках обычного предпринимательского риска, с учетом стремления добиваться устойчивого и успешного развития общества [Письмо Банка России, 2014, п. 2.6.1, 126].

При исполнении возложенных на него обязанностей ру­ководитель организации должен действовать разумно и до­бросовестно с целью не допустить ухудшения финансового состояния компании, совершения неправомерных действий при руководстве хозяйственной деятельностью [Поста­новление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, 2013]. При осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, определенных в уставе, руководитель должен проявлять за­ботливость и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при ана­логичных обстоятельствах [Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, 2012].

Добросовестность и разумность означают такое пове­дение лица, которое характерно для обычного заботливого хозяина или добросовестного коммерсанта. Соответственно, для определения недобросовестности и неразумности в дей­ствиях (бездействии) конкретного лица его поведение нуж­но сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том числе с характером возложенных на него обязанностей и ус­ловиями оборота и с вытекающими из них требованиями за­ботливости и осмотрительности, которые должен проявлять любой разумный и добросовестный участник оборота. Ру­ководитель не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал исходя из обычных условий делового оборота либо в пределах разумного пред­принимательского риска.

В любом случае компания наделена ресурсами и наличи­ем управленческой дискреции, делегированной доверенному лицу - руководителю для того, чтобы воплотить на практи­ке экономическую стратегию, улучшающую эффективность и создающую конкурентные преимущества, и, в конечном итоге, корпоративное благо для ее участников.

Природа фидуциарных отношений по своей сути схожа с природой ресурсов [Smith, 2016], поскольку бенефициар (собственник) делегирует полномочия в отношении управ­ления ресурсами компании - доверенному лицу (руководи­телю).

Итак, с одной стороны, фидуциарный механизм позволя­ет нивелировать риски, связанные с неполным контрактом, с другой стороны, налагает ограничения на руководителя, связанные с совершением сделок в отношении ограниченно­го ресурса в личных интересах.

Необходимость избегать излишней жесткости и обеспе­чение применимости в самом широком наборе ситуаций приводят к тому, что формулировки законов допускают различные интерпретации. Толкование и применение таких нормативных актов зависят от правоприменительной прак­тики. Всегда будет существовать необходимость прояснить сомнительные моменты и адаптировать их к меняющимся обстоятельствам.

Определяя природу фидуциарных отношений, право­применитель пытается разрешить проблемы неполного кон­тракта (негативных последствий, которые могут возникнуть в будущем). Руководство компании (менеджмент, совет ди­ректоров) априори приняло на себя фидуциарные обязатель­ства действовать исключительно в интересах акционеров и компании.

Правоприменительная практика является составляющим элементом корпоративного управления. Компания может использовать судебную практику с целью выработки кри­терия подозрительных сделок (не в интересах компании) или сделок в собственных интересах (сделок с заинтересо­ванностью) и документально закрепить в качестве внутрен-

него стандарта (условная классификация сделок на предмет заинтересованности). Используя условную классификацию подозрительных сделок, собственник может оценить спра­ведливость операции (раскрыть ее особенности) и имму­низировать от судебного контроля (прописать особенности отдельных сделок во внутренних документах, которые по­зволяют исключить имущественную ответственность руко­водителя, - прописать модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного руководи­теля. Участвуя в тех или иных сделках, руководитель обя­зан принимать все меры для того, чтобы не причинить вреда имуществу компании и при определении того, какие меры следует предпринять, проявлять ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется от него по характеру его участия в сделке).

Особенности взаимоотношений между доверенным ли­цом и собственником рассматриваются с применением пра­вового анализа, в частности с акцентом на правопримени­тельную практику (формулировка законов не всегда точна, является логическим следствием принципа, согласно которо­му законы должны иметь общее применение).

Фидуциарные обязанности являются правовым профи­лактическим инструментом, с помощью которого руково­дитель будет действовать в наилучших интересах компании и с должной заботливостью и осмотрительностью, включая все необходимые действия, которые будет использовать обычное добропорядочное лицо в подобных обстоятель­ствах, а не с позиции финансовой заинтересованности.

3. ФИДУЦИАРНЫЕ ПРИНЦИПЫ И ТЕОРИЯ КРИТИЧЕСКОГО РЕСУРСА

Критический ресурс - это широкое понятие, кото­рое включает не только денежные средства, недвижимость или земельный участок, но и такое специфическое имуще­ство, как конфиденциальная информация доверенного лица (менеджмента) и бенефициара (собственника), человеческий капитал, интеллектуальный капитал. Конфиденциальная ин­формация может относиться к действиям относительно кон­курентов, является ключевым критическим ресурсом в фи­дуциарных отношениях. Получая ее, участник (акционер) может оказаться конкурентом общества или аффилирован­ным лицом конкурента, способен использовать ее в личных интересах и причинить вред коммерческим интересам орга­низации и ее собственникам [Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, 2015].

Согласно теории критического ресурса, доверенное лицо совершает действие в отношении критического ресурса (ак­тивов), принадлежащего бенефициару по своему усмотре­нию (управленческая дискреция). Данные правоотношения идентифицируют фидуцию (доверительность) с помощью критерия лояльности. Именно обязанность лояльности за­щищает бенефициаров от неправомерного поведения дове­ренных лиц [Smith, 2002]. Обязанность лояльности продик­тована ситуацией, когда руководитель, используя ресурсы собственника, по своему усмотрению (в обход решений соб­ственника или без получения одобрения), действует в лич­ных (корыстных) интересах или интересах аффилированных с доверенным лицом субъектов [Постановление Арбитраж­ного суда Московского округа, 2016].

Если менеджмент (совет директоров) компании не про­явил должной заботливости и осмотрительности, не при­нял всех необходимых мер для надлежащего исполнения своих обязанностей, допустил действия, имеющие целью получение личной выгоды (например, получение необо­снованных выгод), вопреки установленному порядку и во­леизъявлению уполномоченного органа, тем самым проя­вил личную заинтересованность и нарушил фидуциарные обязанности. Своими действиями он допустил убывание денежной массы (в нашем случае - критического ресур­са) с целью извлечь личную выгоду, то есть отдал предпо­чтение личным интересам в ущерб интересам компании. Фактически каждый акт незаконного присвоения можно рассматривать как нарушение фидуциарной обязанности лояльности.

Владелец обязан контролировать деятельность руковод­ства и не пренебрегать принципами эффективного корпора­тивного управления, в том числе не бездействовать в части управления компанией. У лица, осуществившего инвести­ции (участника, акционера), возникает вполне понятное стремление знать о судьбе своих вложений (непосред­ственно либо с помощью соответствующего консультанта), а именно получать сведения о деятельности юридического лица, контролировать причитающуюся прибыль. Если ин­вестор вложил свои средства и внезапно перестал полу­чать приглашения на общие собрания, прибыль, то у него неизбежно возникнет беспокойство, поскольку напрямую затронуты его финансовые интересы. Резкое снижение стоимости активов - критического ресурса (в том числе - по вине плохого управления) рассматривается как лишение владельца собственности, хотя формально участник не ли­шен своих акций. В таких обстоятельствах он имеет право (обязан) обратиться за разъяснениями к обществу и в реги­стрирующий орган, с тем чтобы получить правовую защиту своих интересов [Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, 2013].

Правовая суть корпоративных отношений в акционер­ных обществах (неважно, публичных или непубличных) и обществах с ограниченной ответственностью (например, в отношении согласования проведения сделок с заинтере­сованностью, получение информации о деятельности ком­пании) имеет много общего. Существо корпоративных от­ношений по поводу принятия решений общим собранием участников (акционеров) составляет реализация участника­ми (акционерами) общества своих прав на управление ком­панией и получение максимальной прибыли от продолжения хозяйственной деятельности.

К обществам с ограниченной ответственностью и акци­онерным обществам должны применяться общие подходы в регулировании корпоративных отношений [Постановление Конституционного Суда РФ, 2014]. Правовая конструкция компании как формы коллективного предпринимательства предполагает, что собственники, приобретая доли (акции) в уставном капитале общества и используя свое имущество с целью получать доход в виде части прибыли от деятельно­сти общества, наделяются определенными правами, позволя­ющими им участвовать в управлении делами компании, по­лучать информацию о его деятельности, принимать участие в распределении прибыли, в случае ликвидации получать часть активов, оставшихся после расчетов с кредиторами, или их стоимость и реализовать другие права, предусмо­тренные законодательством и учредительными документами организации. Выбрав такую форму реализации права на сво­бодное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, как создание коммерческой организации и участие в ее деятельности своим капиталом, собственники компании осознанно самостоятельно прини­мают стратегические экономические решения (в том числе делегируя управленческую дискрецию доверенному лицу и беря на себя бремя заботы о собственном благополучии), в силу чего они несут риск неэффективности экономической деятельности компании [Постановление Конституционного Суда РФ, 2010].

В практике работы компании возможно столкновение различных участников (акционеров, менеджмента). Соб­ственники обладают самостоятельностью и широкой дис­крецией при принятии решений в сфере бизнеса. Передавая свои управленческие полномочия доверенному лицу, они, фактически, предоставляет последнему управленческий иммунитет в рамках применения правила бизнес-решения. При этом на руководителя, как на доверенное лицо, наклады­ваются фидуциарные обязанности действовать в интересах компании и ее акционеров (собственников).

Оппортунизм трактуется как личный интерес, кото­рый является сутью внутренней конструкции компании (Williamson, 1979]. Оппортунизм связан с проблемой не­полного контракта, когда для сторон невозможно огово­рить и закрепить в соглашении все условия, как не удастся предвидеть события, которые могут произойти в будущем. В силу сложности соглашения между заинтересованными сторонами (между доверенным лицом и бенефициаром) соз­дается окно для авантюристического поведения (поскольку невозможно учесть все обстоятельства в контрактных отно­шениях, в частности между владельцем и руководителем, ко­торые могут произойти в будущем; так называемая пробле­ма неполного контракта), когда действия одного участника (владельца, руководителя), связанные с получением личной выгоды (возможностью влиять на управленческие решения), являются одинаково корыстными для другого участника со­глашения (Grossman, Hart, 1986].

В условиях неполных контрактов мы используем меха­низм ожидаемого ущерба, который был выработан Европей­ским Судом по правам человека. Сторона-бенефициар ста­вится в такое положение, в каком он находился бы, если бы доверенное лицо исполнило договор. Целью компенсации должно быть создание для бенефициара таких условий, в которых он бы находился, если бы нарушение не имело места.

Важным условием оценки ожидаемого ущерба явля­ется то, насколько его можно предвидеть. Только при этом условии стороны договора смогут определить юридиче­ские и финансовые последствия нарушения договорных обязанностей, решить, что для них предпочтительнее: тер­петь дополнительные убытки, вытекающие из исполнения их договорных обязанностей, или нарушить свои обязанно­сти по договору и выплатить противной стороне денежную компенсацию, предусмотренную договором. Таким образом, ожидаемый ущерб следует оценивать таким образом, чтобы стороны могли подсчитать свои финансовые потери в случае нарушения договора.

Создается некая игровая модель, в которой собственник (бенефициар) моделирует потенциальную ситуацию оппор­тунизма по стороны менеджмента (нарушения фидуциарной обязанности), а затем формулирует это в соглашении (опи­сывает невыгодную для доверенного лица ситуацию, по­скольку «ожидаемый» ущерб превышает выгоды, который может получить менеджмент в случае совершения сделки в личных интересах). В данном случае речь идет не только об ущербе компании, который может нанести руководитель, но и об отклонении от модели поведения доверенного лица, которая может быть прописана в соглашении. Ответствен­ность исключается, если действия и конечный результат в виде убытка связаны с ситуацией в экономике, потребно­стей общества и иных существенных факторов (неблаго­приятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, стихийными бедствиями и иными событиями). Например, можно оценить вероятность снижения стоимости активов за определенный период времени, за который бенефициар заплатил бы налоги, или вероятность стремительного ухуд­шения финансового положения компании за моделируемый временной период.

Руководитель обладает самостоятельностью в принятии решений в сфере бизнеса и защищен правилом бизнес-реше­ния в случае совершения деловых просчетов в силу риско­вого характера деятельности [Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, 2011]. Однако договорные отношения между владельцем и руководителем не позволя­ют до конца разрешить некоторые недопонимания, позво­ляющие защитить активы собственника от неправомерного поведения управленческого органа.

Российский правоприменитель устанавливает необхо­димость, чтобы действия руководителя (доверенного лица) носили реальный характер, сделка в отношении активов (критического ресурса собственника) обладала действитель­ным экономическим смыслом, разумностью и способствова­ла достижению экономического эффекта в виде увеличения «акционерной стоимости» [Постановление Девятого арби­тражного апелляционного суда, 2016].

В фидуциарных отношениях присутствуют одновремен­но и договорные особенности, и активы - ресурсы (Merrill T., Smith H., 2001]. Доверенное лицо управляет активами в силу дискреционных управленческих полномочий в интересах собственника (бенефициара). Причем бенефициар не яв­ляется таковым, если он как формальный владелец с прак­тической точки зрения имеет очень ограниченные права, осуществляемые в отношении рассматриваемого дохода, в большей степени выступает в качестве фидуциария (дове­ренного лица) или администратора в пользу заинтересован­ных лиц [Постановление Девятого арбитражного апелляци­онного суда, 2013].

Договорная конструкция (взаимоотношения между соб­ственником и руководителем) между участниками может вы­глядеть достаточно сложно в правовом смысле. Кроме того, активы, которые является собственностью бенефициара, не всегда могут быть четко определены.

Человеческий капитал - это знания, которые выра­жаются в навыках и ноу-хау, в связях и социальных сетях, в творческом потенциале и мотивации, в способности раз­рушать и заряжать, которые способствуют росту производ­ства и производительности труда (Lobel, 2015]. Процесс формирования и накопления человеческого капитала требу­ет от самого человека и всего общества значительных уси­лий и затрат. Накопленный человеческий капитал выступа­ет главным многокомпонентным фактором формирования и развития инновационной экономики - экономики знаний, функционирующей в рыночной среде при целенаправлен­ной поддержке государства.

Интеллектуальный капитал является одним из глав­ных факторов в определении стоимости бизнеса и его кон­курентоспособности. Курс достижения роста этих показа­телей выражается в удовлетворении запросов потребителей на основе постоянного совершенствования управления ком­панией, ориентированной на аккумулирование и эффектив­ное использование ключевых категорий интеллектуальных ресурсов, таких, как: квалификация персонала, информаци­онные технологии, структура управления.

Например, в отношении нематериальных активов соб­ственник имеет законные или правомерные ожидания, подтвержденные наличием документов. В данном слу­чае понятие «имущество» не сводится к существующему имуществу и охватывает также активы, в том числе пра­ва требования, в отношении которых бенефициар может утверждать, что у него имеется обоснованное и «законное ожидание», что он получит возможность эффективного осуществления имущественного права, а не простая на­дежда на признание имущественного права, которое было невозможно эффективно осуществлять, не может рассма­триваться как имущество - актив. При отсутствии доку­ментального обоснования возникновения задолженности права ее требования есть только надежда на признание имущественного права, которое не может рассматриваться как имущество. Подавая заявку на регистрацию немате­риального актива, компания имеет право ожидать, что ее заявка будет рассмотрена, и компания обладает «правомер­ным ожиданием» права на регистрацию нематериального актива (например, товарного знака), которое является иму­ществом.

Сам факт правовой связи бенефициара (акционера) с ак­тивами компании или руководителем, который управляет данным имуществом, позволяет идентифицировать нали­чие фидуциарных отношений. Зачастую бенефициар влияет на решения доверенного лица (фактически контролирует ру­ководство), используя правосубъектность компании как кор­поративный инструмент в собственных интересах, создавая компании специфическую корпоративную структуру, кото­рые связаны между собой [Определение Верховного Суда РФ, 2016].

Кроме того, бенефициар обязан быть активным в отно­шении деятельности доверенного лица: получать сведения о деятельности компании, проверять обоснованность сде­лок, контролировать причитающийся доход, - все это связа­но с его финансовым интересом.

Лейтмотивом фидуциарных отношений между участни­ками должен стать принцип целеполагания - согласование волеизъявлений сторон. Воля бенефициара является приори­тетом при принятии решений со стороны лиц, наделенных управленческой дискрецией.

В случае нарушения фидуциарных обязанностей руко­водитель несет ответственность, а бенефициар имеет право на возмещение ущерба. При этом необходимо учитывать ряд особенностей. Если доверенное лицо действовало в рам­ках экономической стратегии компании (приоритетного направления деятельности), например продало актив, кото­рый не приносил прибыли и мог стать убыточным, тогда его действия рассматриваются как разумные и добросовестные. Более того, если руководитель в пределах своей компетен­ции совершил действия, которые могут быть связаны с не­гативными последствиями для компании в результате дело­вых просчетов, то такие действия не являются основанием для привлечения доверенного лица к гражданско-правовой ответственности, поскольку он действовал в рамках эконо­мической стратегии развития бизнеса. Другими словами, если руководитель исполняет добросовестно свои фидуци­арные обязанности, он находится под защитой правила биз­нес-решения. Однако могут возникать ситуации, когда руко­водство, прикрываясь правилом бизнес-решения, совершает сделки в личных интересах, подменяя свои просчеты риском хозяйственной деятельности.

Для оценки вины руководителя используется абстракт­ная модель ожидаемого поведения руководителя. Участвуя в гражданском обороте, он обязан был принимать все меры для того, чтобы не причинить вреда имуществу компании. При определении того, какие меры следует предпринять, он должен проявлять ту степень заботливости и осмотри­тельности (вспомогательные фидуциарные обязанности), которая требуется от него по характеру его участия в обо­роте. Однако существуют ситуации, когда директор вынуж­ден принимать должные меры в нестандартной ситуации, которую невозможно учесть. В подобных ситуациях дей­ствия руководителя не выходят за пределы обычного риска, если он принимает личную ответственность за исполнение обязанностей, при условии, что его действия превосходят ожидаемое поведение от абстрактного добросовестного директора, например дает поручительство от своего име­ни, передает в залог свои акции, доли в уставном капитале [Постановление Арбитражного суда Московского округа, 2018].

Нарушение руководителем фидуциарной обязанности лояльности проявляется в его недобросовестных и неразум­ных действиях (бездействии), приведших к убыткам. Недо­бросовестность действий (бездействия) руководителя счита­ется доказанной, если он действовал при наличии конфликта личных интересов (интересов аффилированных лиц дирек­тора) и интересов юридического лица, в том числе при на­личии фактической заинтересованности в совершении юри­дическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия руководителя были одобрены в уста­новленном законодательством порядке. Активное продви­жение среди клиентов схемы работы не напрямую, а через аффилированную компанию, по сути конкурента, является одним из наиболее ярких примеров недобросовестных дей­ствий со стороны директора.

Нарушение фидуциарной обязанности со стороны дове­ренного лица имеет место, когда руководитель создает ком­панию по аналогии с корпоративной структурой основной организации, с идентичными видами деятельности (созда­ние прямого конкурента) в условиях очевидного конфлик­та интересов. Тем самым руководитель (доверенное лицо), используя критический ресурс - активы компании (деловую репутацию, финансовые, трудовые и иные ресурсы) в лич­ных интересах, наносит компании и ее собственникам убыт­ки [Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа, 2016].

Эффективная мотивация позволяет снизить риск со­вершения сделок руководством в личных интересах. Юри­дическое лицо состоит из отдельных, но все же связанных групп лиц, включая собственников, руководителей. Для того чтобы служить интересам компании (создавать вклад в ко­нечный результат деятельности компании), каждый участ­ник должен иметь личную заинтересованность. Механизм мотивации должен учитывать интересы заинтересованных сторон. Инициатором внедрения мотивационной програм­мы должен выступать собственник. Программа мотивации должна базироваться на принципе командного производства. Предусматривается поощрение участников с тем, чтобы они сосредоточились на важных долгосрочных целях организа­ции; привлечение и удержание в организации руководящих работников с исключительными знаниями и опытом. Возна­граждение должно быть напрямую связано с результатами деятельности юридического лица и профессионализмом со­трудников. Стимулирование устанавливается с целью повы­сить производственные и финансовые показатели компании путем повышения заинтересованности работников в улуч­шении производственного процесса, например, ставится за­дача достигнуть определенной цены акций в определенный промежуток времени. Подобные программы долгосрочной мотивации участников распространены в деловой практике крупных компаний, что свидетельствует об их эффектив­ности. Подобный механизм мотивации интересов разных участников позволит улучшить эффективность труда и удер­жать ценных руководящих сотрудников.

Рассмотрим особенности подобных программ мотивации на практике. Целью программы мотивации является поддер­жание долгосрочного успеха компании путем поощрения ме­неджмента и сотрудников, с тем чтобы они сосредоточились на важных долгосрочных целях, и привлечения и удержания их должностных лиц и работников с исключительными зна­ниями и опытом (Чугунова, 2015].

Вознаграждение, которое выплачивается согласно про­грамме мотивации, напрямую связано с результатами дея­тельности компании и профессионализмом его сотрудников и оно установлено с целью повышения производственных и финансовых показателей заявителя путем повышения за­интересованности работников в улучшении производствен­ного процесса. Подобные программы мотивации работников распространены в деловой практике крупных компаний, как российских, так и зарубежных, что свидетельствует об их эффективности. Среди крупных российских холдингов подобные программы имеются в компаниях «КОМСТАР», «Лукойл», «Альфа-капитал», «АФК-Система», «Норильский никель» и др.

Оплата труда руководителя, как и любого другого работ­ника, представляет собой вознаграждение за труд в зависи­мости от квалификации, сложности, количества, качества и условий выполняемых работ, а также включает компенса­ционные выплаты и выплаты стимулирующего характера. Компенсационный пакет менеджмента обычно включает в себя базовую (постоянную) и переменную части заработ­ной платы, бонусы по результатам года, пакет социальных льгот, а также опционы, привязанные к росту стоимости ком­пании.

Существует и другая классификация компенсационного пакета менеджмента: постоянная, условно-переменная и аб­солютно-переменная части. Постоянная часть зависит от за­нимаемой должности и меняется крайне редко (например, при изменении должностных обязанностей или при пере­воде на другую должность). Размер оплаты рассчитывается в зависимости от разряда (грейда) должности в сетке окла­дов.

Условно-переменная часть зависит от усердия сотрудни­ка, т.е. его мотивации выполнять свою работу. По данному виду выплат устанавливается максимально возможное зна­чение (как правило, в виде процента от оклада) и задаются критерии оценки усердия. В зависимости от прикладывае­мых за оцениваемый период времени усилий и результатов сотрудник может получить от 0 до 100% условно-перемен­ной части (но не больше).

Абсолютно-переменная часть зависит только от резуль­татов работы, выполненной сверх постоянных обязанно­стей, причем работы, требующей значительных трудозатрат. Например, может быть выдана премия за участие в проек­те по автоматизации, снижению издержек. Размер выплат по данной части каждый раз рассчитывается специально и, как правило, закладывается в бюджете проекта.

Основное отличие мотивационных схем, применяемых к менеджменту, от методов стимулирования других сотруд­ников - больший удельный вес переменной части вознаграж­дения в общей сумме выплат, а также более продолжитель­ный период, за который выплачиваются премии [Акмаева, Епифанова, 2018].

Можно использовать в долгосрочных программах мо­тивации следующие инструменты: выплаты за достижение ключевых показателей эффективности (вознаграждение в случае достижения/превышения определенных показа­телей осуществляется в конце периода действия програм­мы), реальное участие в собственности (приобретение доли в компании, акции).

Менеджмент компании покупает акции компании по за­ниженной цене либо получает их в качестве премии с це­лью получения будущего дохода за счет увеличения выплат по ценным бумагам (дивидендов) и роста стоимости компа­нии (в случае реализации бумаг) с ограничением их прода­жи по истечении определенного периода времени. В период действия программы менеджеры имеют все права собствен­ника компании и получают дивиденды. При падении курса акций менеджеры застрахованы на сумму акций.

Наиболее популярные виды программ долгосрочной мотивации в России основаны на денежных выплатах. Программы, основанные на акциях, в основном предлагаются менеджменту.

Выбор программы долгосрочного стимулирования (мо­тивации) или сочетания таких программ зависит от целого ряда факторов, среди которых основными являются размер и форма собственности организации, стратегические цели собственников и акционеров. Важным условием и залогом эффективности системы стимулирования выступает ее кон­курентоспособность, соответствие внутренней стратегии и корпоративной культуре организации (Цыпурко, 2014].

Подводя черту, необходимо отметить, что природа фи­дуциарных отношений связана с критическим ресурсом (активами) бенефициара-собственника. В условиях переда­чи управленческой дискреции над активами руководителю собственник должен ограничить управленческие полномо­чия и снизить риск неправомерного поведения со стороны менеджмента. В противном случае доверенное лицо может совершать сделки с критическим ресурсом в собственных интересах.

В условиях проблемы неполного контракта бенефициар может закрепить в договоре с доверенным лицом, что его фидуциарные обязанности должны быть направлены на ре­ализацию экономической стратегии, которая максимизиру­ет акционерную стоимость компании, улучшает качество корпоративного управления, создает конкурентные пре­имущества и т.д. В договорных отношениях необходимо предусмотреть следующее: если руководитель действует в рамках стратегии компании и возможно наступление не­гативных последствий (деловых просчетов), то его ответ­ственность исключается (он находится под иммунитетом правила бизнес-решения). В случае игнорирования фиду­циарных обязанностей со стороны руководителя при при­нятии бизнес-решений в соглашении можно прописать особенности ожидаемого ущерба, который был выработан Европейским Судом по правам человека. Фидуциарные принципы являются инструментом, призванным уберечь компанию от плохого (непрофессионального) управления. Кроме того, институт фидуции обеспечивает участников (руководство и собственников) «дорожной картой» при ре­ализации экономической стратегии развития компании (со­гласование долгосрочных интересов акционеров и органов управления). Фидуциарные принципы решают проблему неполного контракта. В определенной степени фидуциар­ная обязанность позволяет защитить собственника от оп­портунизма со стороны руководителя, обязывает последнего не совершать сделки с финансовой заинтересованностью, за которыми может последовать гражданско-правовая от­ветственность. Наконец, фидуциарный механизм позволяет снизить разрыв между интересами руководства и участни­ков, не допустить (предупредить) разрушение акционерной стоимости.

4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Мы попытались выстроить определенную модель-алго­ритм с учетом правоприменительной практики, которая по­зволяет ограничить риски, связанные с утратой имущества (части активов) компании, в результате нарушений фидуци­арных принципов со стороны руководства и повысить каче­ство корпоративного управления.

Фидуциарный механизм, по сути, является внутренним стандартом компании призванным защитить критический ресурс (не допустить разрушения активов или ухудшения ка­чества корпоративного управления). Фидуциарные отноше­ния между участниками (собственниками и руководством) позволяют сбалансировать экономические интересы компа­нии, с одной стороны, и круга лиц, чьи права затрагиваются управленческим решением. Фидуциарные принципы позво­ляют достичь стабильности в корпоративных отношениях, максимально исключить риски неполных контрактов, а так­же повысить качество управления в компании.

5. БЛАГОДАРНОСТЬ

Автор выражает благодарность А. В. Трачуку, Н. В. Лин­дер, О. С. Капполь за помощь в подготовке к публикации ста­тьи, а также рецензенту за ценные замечания.

Список литературы

1. Акмаева Р. И., Епифанова Н. Ш. (2018) Компенсационный менеджмент. Управление вознаграждением работников: Учеб. пособие. М.: Прометей. 584 с.

2. Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.02.2013 № 33-АПГ13-1 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGPH.

3. Луценко С.И. (2016) Роль фидуциарных принципов в совершенствовании корпоративного управления // Общество и экономика. № 3. C. 41–50.

4. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 № 305-ЭС15-14197 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHQz.

5. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2011 по делу № А59-4783/2010 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGdq.

6. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2011 № 1486-О-О // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGaw.

7. Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О кодексе корпоративного управления» // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/DEKAg.

8. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.03.2016 № А59-1152/2015 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHba.

9. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2016 № А41-27811/2013 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHTR.

10. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.06.2018 по делу № А40-138599/2017 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHWa.

11. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 по делу № А40-6973/10-131-77 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGYW.

12. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2015 по делу № А64-3874/2015 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGVZ.

13. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2013 № А40-11346/12-91-57 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHQ3.

14. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2016 № А40-113059/15 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHNg.

15. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/DEJ6b.

16. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 № 3-П // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGAz.

17. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 11-П // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUH94.

18. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.02.2014 № 3-П // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUH6L.

19. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHLT.

20. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 г. № 19 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FxVLj.

21. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 8905/10 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUHFL.

22. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGve.

23. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 № 3221/13 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUH3u.

24. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 № А53-844/2015 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGyK.

25. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2013 № А56-40336/2012 // Консультант Плюс. URL: https://clck.ru/FUGLf.

26. Харт О. (2001). Неполные контракты и теория фирмы // Природа фирмы под ред. О. Уильямсона и С. Уинтера. М.: Дело, 360 с.

27. Цыпурко Т. А. (2014). Как связать эффективность системы оплаты труда с управлением рисками // Внутренний контроль в кредитной организации. № 4. С. 18–26.

28. Чугунова Н. Г. (2015). Собственник и топ-менеджер – у них совершенно разные «миры», но работать надо вместе!!! // Управление персоналом. № 14. С. 27– 35.

29. DeMott D. (2015). Relationships of Trust and Confidence in the Workplace // Cornell Law Review. Vol. 100. P. 1255–1280.

30. Demsetz H. (1997). The Firm in Economic Theory: A Quiet Revolution // American Economic Review. Vol. 87, N 2. P. 426-429.

31. Grossman S., Hart O. (1986). The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration // Journal of Political Economy. Vol. 94, N 4. P. 691–719. DOI: https://doi.org/10.1086/261404.

32. Hart O. S. (1995) Firms, Contracts, and Financial Structure. Oxford: Oxford University Press. DOI:10.1093/0198288816.001.0001.

33. Lobel O. (2015). The New Cognitive Property: Human Capital Law and the Reach of Intellectual Property // Texas Law Review. Vol. 93. P. 789–851.

34. Merrill T., Smith H. (2001). The Property/Contract Interface // Columbia Law Review. Vol. 101. P. 773-852. DOI: https://doi.org/10.2307/1123685.

35. Miller P. (2013). Justifying Fiduciary Duties // McGill Law Journal. Vol. 58. P. 969-1023.

36. Smith D. (2016). Firms and Fiduciaries // Working Paper Brigham Young University. P. 1–22.

37. Smith D. (2002). The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty // Vanderbilt Law Review. Vol. 55. P. 1399–1497.

38. Williamson O. (1979). Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations // Journal of Law and Economics. Vol. 22. P. 233–261. DOI: http://dx.doi.org/10.1086/466942.


Об авторе

С. И. Луценко
НИИ Корпоративного и проектного управления
Россия

Эксперт, НИИ Корпоративного и проектного управления; аналитик Института экономический стратегий отделения общественных наук Российской академии наук.  Область научных интересов: корпоративное управление, финансирование компаний.



Для цитирования:


Луценко С.И. ФИДУЦИАРНЫЕ ПРАВИЛА ИГРЫ И ПРИРОДА УПРАВЛЕНИЯ В КОМПАНИИ. Стратегические решения и риск-менеджмент. 2019;10(2):144-155. https://doi.org/10.17747/2618-947X-2019-2-144-155

For citation:


Lutsenko S.I. FIDUCIARY GAME RULES AND THE GOVERNANCE NATURE IN THE COMPANY. Strategic decisions and risk management. 2019;10(2):144-155. https://doi.org/10.17747/2618-947X-2019-2-144-155

Просмотров: 400


ISSN 2618-947X (Print)
ISSN 2618-9984 (Online)