СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ МЕХАНИЗМОВ ДОСУДЕБНОГО ФИНАНСОВОГО ОЗДОРОВЛЕНИЯ ДОЛЖНИКОВ ПОД КОНТРОЛЕМ КРЕДИТОРОВ

На заседании подкомитета по антикри­зисному управлению Комитета по без­опасности предпринимательской деятельности Торгово-промышленной палаты РФ 28 февраля 2012 года рассматривался вопрос применения участниками финансово-кредитных отношений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» [I]. Обращение к нему необхо­димо при поиске решения одной из важнейших задач применения законодательства о несостоя­тельности (банкротстве) - справедливого учета интересов должника и кредиторов.

Известно, что в период формирования ры­ночных отношений в Российской Федерации было принято три закона о банкротстве. Пер­вый, 1992 года, относят к «продолжниковским», то есть он ориентирован преимущественно на сохранение должника, а не на удовлетворе­ние интересов кредиторов; второй, 1998 года, - к «прокредиторским», защищающим в большей степени интересы кредиторов. Действующий в настоящее время Федеральный закон «О не­состоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ (далее - Закон) на первона­чальном этапе носил характер «продолжниковского».

Необходимо отметить, что с 2004 года по на­стоящее время в Закон 38 раз вносились измене­ния и дополнения, но многие недостатки и про­блемы, выявленные в правоприменительной практике, так и не устранены. Если в первый период (2004-2007 годы) изменениям подвер­гались отдельные положения Закона, то в 2008­2009 годах вносимые изменения и дополнения зачастую затрагивали весь текст Закона и но­сили сквозной характер [9, с. 4]. Однако изме­нения, внесенные в 2008-2010 годах, выровня­ли соотношение прав должника и кредиторов и даже, по нашему мнению, изменили ситуа­цию в пользу кредиторов. До 2009 года одному из важнейших инструментов, позволяющему достичь главной цели банкротства - удовлет­ворения требований кредиторов, оспариванию сделок при банкротстве не уделялось достаточ­ного внимания, хотя количество дел об оспари­вании сделок при банкротстве выросло в 30 раз (с 10 в 2003 году до 311 в 2008 году) [9, с. 86].

Федеральный закон от 28.04.2009 №73-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законо­дательные акты Российской Федерации» [2] принципиально изменил ситуацию, ст. 103 За­кона была заменена на главу III. I «Оспаривание сделок должника». По нашему мнению, в дан­ной главе достаточно полно прописаны общие и специальные основания признания арбитраж­ными судами в деле о банкротстве сделок недей­ствительными, указаны условия оспаривания подозрительных сделок, которые взаимосвяза­ны с существующей практикой выявления при­знаков преднамеренного банкротства. Одним из важных изменений является увеличение сро­ков возможного оспаривания подозрительных сделок. Так, сделка, совершенная при неравно­ценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена должником в течение одного года до принятия заявления о признании бан­кротом. Сделка, совершенная должником в це­лях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитраж­ным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом [1, ст. 61.2].

В 2009-2010 годах было принято три разъяс­нения Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ [9, с. 87], специально посвященных оспариванию сделок при банкротстве:

• постановление Пленума от 04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспарива­нием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» [4];
• информационное письмо Президиума от 04.2009 №128 «Обзор практики рассмо­трения арбитражными судами споров, связан­ных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О не­состоятельности (банкротстве)» [6];
• информационное письмо от 04.2009 № 129 «О некоторых вопросах практики приме­нения арбитражными судами положений абзаца второго пункта I статьи 66 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» [7].

В конце 2010 года ВАС РФ дал еще одно разъяснение уже по применению главы III. I Закона, которое утверждено постановлением Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 №63 «О некото­рых вопросах, связанных с применением главы III. I. Федерального закона «О несостоятельно­сти (банкротстве)»» [5].

Сейчас, на наш взгляд, выбрана правильная концепция всей главы - признание сделки, со­вершенной должником или другими лицами за счет должника, то есть неплатежеспособной организации. Одним из условий оспаривания сделок в деле о банкротстве является факт пред­почтения одного из кредиторов перед други­ми кредиторами в отношении удовлетворения требований, если в наличии имеются условия, предусмотренные вторым и третьим абзацами пункта I статьи 61.3 Закона, и если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении ко­торого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недоста­точности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества. При этом предполагается, что заин­тересованное лицо знало о признаке неплатеже­способности или недостаточности имущества, если не доказано обратное [I, ст. 61.3, п. I, 3].

Однако нельзя не согласиться с утвержде­ниями представителей банковского сообще­ства о том, что факт «известно или не известно кредитору о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вы­вод о признаке неплатежеспособности или не­достаточности имущества» может привести к усложнению кредитования заемщиков и его возможному ограничению в случае их неплате­жеспособности.

По нашему мнению, причины увеличения рисков кредитования заемщика-должника об­условлены прежде всего недобросовестностью руководства и менеджмента последнего, ко­торые не используют кредиты по основному назначению - для финансового оздоровления (восстановления платежеспособности) должни­ка, а задействуют их в целях продления функци­онирования убыточного бизнеса или совершают действия, направленные на спасение собствен­ности (активов), решение проблем с заинте­ресованными кредиторами, то есть речь идет о преднамеренных действиях ради того, чтобы довести должника до банкротства.

В Законе нет оснований для пресечения дан­ных недобросовестных действий: мало внима­ния уделено механизмам досудебного финан­сового оздоровления должника и особенностям его функционирования в период до принятия за­явления о признании должника банкротом.

Рассмотрим существующие механизмы до­судебного финансового оздоровления должника и предложения по их совершенствованию.

Во-первых, фактически не работает ст. 10 Закона №127-ФЗ, посвященная ответственно­сти должника за нарушение обязанности по­давать заявления в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 того же Зако­на. Один из случаев предусматривает, что долж­ник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии со ст. 2 Закона под непла­тежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обя­зательств или обязанностей по уплате обяза­тельных платежей, вызванное недостаточно­стью денежных средств, под недостаточностью имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей должника по упла­те обязательных платежей над стоимостью его имущества (активов). При этом недостаточ­ность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Если обобщить все случаи (предусмотрен­ные ст. 9 Закона), при возникновении кото­рых должник обязан подать заявление о своем банкротстве, можно сделать вывод, что даже при наличии признаков финансовой неустой­чивости руководитель должника обязан в ме­сячный срок подать заявление о банкротстве, то есть процесс подачи заявления о банкротстве формализован, и должник Законом «обставлен» со всех сторон. На практике получается, что ру­ководитель должника просто игнорирует дан­ные требования: не только не подает заявление о банкротстве, но и ищет различные пути разре­шения возникших проблем, в том числе нарушая интересы кредиторов, общества, да и должника.

Рассмотрим, как решается этот вопрос в Гер­мании и Франции. В Германии законодательство о несостоятельности относится к «прокредиторскому». Закон о корпорациях обязывает долж­ника в течение 21 дня после выявления хотя бы одного из двух признаков несостоятельности подать в суд заявление о банкротстве. В соот­ветствии с законом о несостоятельности от 5 ок­тября 1994 года [8, с. 195] к данным признакам относятся:

• угроза неплатежеспособности (должник подает заявление о банкротстве и ссылается на угрозу неплатежеспособности, когда суще­ствует вероятность, что он не сможет выпол­нить обязательства по платежам в надлежащие сроки);
• чрезмерная задолженность (процедуры банкротства могут быть начаты в отношении имущества юридических лиц при наличии чрезмерной задолженности, которая означает, что имущество должника не покрывают суще­ствующие обязательства.

Признаки угрозы неплатежеспособности и чрезмерной задолженности в общем соот­ветствуют признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, установленным Законом.

В случае нарушения должником требова­ний закона о корпорациях на него возлагается субсидиарная ответственность за ущерб долж­нику и кредиторам. Кроме того, данное деяние является уголовным преступлением и предус­матривает наказание в виде 3 лет заключения или штраф. У нас же, если заявление не подано в указанных случаях и в конкретные сроки [1, с. 9], предусмотрена только имущественная ответ­ственность, которая включает в себя субсидиар­ную ответственность лиц, на которых законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и собственно подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим по­сле истечения месячного срока [1, ст. 9, п. 2, 3], в том числе признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества [1, ст. 10, п. 2].

Кроме того, усложнен механизм привлече­ния к субсидиарной ответственности. Так, в со­ответствии с пунктом 22 ст. 56 Гражданского кодекса РФ при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоя­тельным (банкротом), арбитражный суд должен учитывать, что указанные лица могут быть при­влечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (бан­кротство) юридического лица вызвана их ука­заниями или иными действиями. Требования к указанным лицам, несущим субсидиарную ответственность, может предъявить конкурс­ный управляющий. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлет­воряются требования кредиторов [3]. В России для привлечения к субсидиарной ответственно­сти руководителя должника необходимо призна­ние арбитражным судом должника банкротом, проведение процедуры конкурсного произ­водства, продажа имущества должника и недо­статочность имущества должника для полного удовлетворения требований кредиторов.

Во Франции законодательство о несостоя­тельности по своему содержанию является «про- должниковским» и социально направленным. Особенностью французской системы несосто­ятельности является наличие так называемой «предварительной процедуры», когда предста­вители суда стремятся инициировать перегово­ры должника с кредиторами при первых при­знаках надвигающейся неплатежеспособности. Для адекватной оценки текущего финансового состояния предприятия создана схема посто­янной отчетности предприятий перед регио­нальными советами директоров и судом. Если по истечении трех месяцев согласие не будет достигнуто, начинаются судебные процедуры несостоятельности [8, с. 153-154].

Итак, можно сделать вывод, что в Герма­нии уделяется особое внимание ответственно­сти должника в период неплатежеспособности за несвоевременную подачу заявления о бан­кротстве, это лишает его возможности вводить в заблуждение кредиторов в том, что касается его платежеспособности. Во Франции суд вла­деет информацией о возникновении неплатеже­способности задолго до введения судебной про­цедуры несостоятельности, данный факт также не дает возможности должнику скрыть свои активы и ввести в заблуждение кредиторов. При этом суд принимает меры для досудебного финансового оздоровления должника и контро­лирует этот процесс.

Во-вторых, анализируя существующие меха­низмы досудебного финансового оздоровления, необходимо отметить, что глава 3 Закона «Пред­упреждение банкротства» носит общий и фор­мальный порядок и не предусматривает кон­кретных механизмов взаимодействия должника и кредиторов в процессе восстановления пла­тежеспособности первого. Так, в целях преду­преждения банкротства организаций до мо­мента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия прини­мают меры, направленные на восстановление платежеспособности должника, эти меры могут быть приняты кредиторами или иными лицами на основании соглашения с должником [1, ст. 30]. Для предупреждения банкротства предус­мотрена, в частности, такая мера: учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, кредито­ры и иные лица могут предоставить должнику финансовую помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обяза­тельных платежей и восстановления платеже­способности должника (санация). Предоставле­ние финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иными лица­ми обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь [1, ст. 31]. Однако, как уже было сказано, конкретные механизмы реали­зации мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, не прописаны. В результате появляется возможность призна­ния указанных сделок кредиторов недействи­тельными, если им было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатеже­способности или недостаточности имущества. Финансовую помощь, оказанную кредитором должнику, последний может направить на обе­спечение исполнения своего обязательства или обязательства третьего лица перед отдель­ным кредитором, или она может изменить оче­редность удовлетворения требований кредитора по обязательствам, последнее может привести к тому, что финансовая помощь будет призна­на арбитражным судом недействительной, так как она является оспариваемой сделкой [1, ст. 61.3, п. 3].

В зарубежной практике досудебного урегу­лирования задолженности должника выделяют четыре вида антикризисного управления, три из них направлены на досудебное финансовое оздоровление должника:

• корпоративное оздоровление по инициати­ве фирмы, испытывающей затруднения; меро­приятия сведены в два комплекса: выполнение заказа на антикризисное консультирование спе­циализированными фирмами, осуществление мер по антикризисному управлению руковод­ством должника в соответствии с рекомендаци­ями консультантов;
• принудительное для должника мировое со­глашение с кредиторами, сопровождаемое ме­роприятиями по антикризисному управлению, осуществляемое по инициативе и под контро­лем кредиторов, - неформальное финансовое оздоровление должника;
• антикризисное управление под контролем кредиторов - мировое соглашение между долж­ником и кредиторами, сопровождаемое согла­сованными мероприятиями по реорганизации должника и по реструктуризации его задолжен­ности, - принудительное антикризисное управ­ление [8, с. 72-73].

Рассмотрим основное содержание антикри­зисного управления под контролем кредиторов и принудительного для должника мирового со­глашения с кредиторами. Кредиторами боль­шинства зарубежных фирм являются коммер­ческие банки. Фирма может взаимодействовать с одним из банков, который является ее глав­ным и постоянным кредитором. Как в России, так и за рубежом кризис заемщика и невыплата кредита нежелательны, так как при банкротстве должника банк не получит полного возмещения своих требований. Поэтому в крупных зарубеж­ных банках есть подразделения, проводящие постоянный мониторинг финансового состоя­ния заемщиков. В случае выявления признаков неплатежеспособности банк извещает об этом заемщика и стремится убедить его провести комплекс мероприятий по восстановлению пла­тежеспособности.

Основное содержание антикризисного управления под контролем кредиторов состо­ит в реструктуризации задолженности долж­ника (мировое соглашение) и антикризисной реструктуризации (неформальное финансовое оздоровление) самого должника. В антикризис­ном управлении под контролем кредиторов вы­деляют три основных этапа:

• Первый этап - постоянный мониторинг финансового состояния корпоративных заемщи­ков. При обнаружении признаков финансового неблагополучия заемщика главный кредитор вместе с другими кредиторами заставляет долж­ника заключить мировое соглашение, пред­усматривающее реструктуризацию всех сфер деятельности и активов должника вместе с ре­структуризацией его задолженности.
• Второй этап - разработка плана реструкту­ризации и плана мирового соглашения. Для диа­гностики проблемного должника и разработки плана его реструктуризации и плана мирово­го соглашения кредиторы привлекают специ­алистов по антикризисному управлению. После этого специалист по антикризисному управ­лению разрабатывает план реструктуризации и план мирового соглашения, которые утверж­даются кредиторами и должником.
• Третий этап - контроль проведения реструк­туризации должника и выполнения им мирово­го соглашения. Специалист по антикризисному управлению контролирует проведение реструк­туризации должника и выполнение им мирового соглашения и отчитывается перед кредиторами за весь комплекс мероприятий по антикризис­ному управлению. Антикризисное управление проводится под контролем кредиторов, что обе­спечивает эффективность процедуры.

Принудительное антикризисное управле­ние впервые появилось в английском законе о компаниях благодаря введению процедуры receivershir (дословно «получение») как изъ­ятия обеспеченным кредитором заложенного имущества должника в случае угрозы дефолта последнего. В США и Канаде наиболее разви­та практика антикризисного управления круп­ными фирмами при непосредственном участии кредиторов и под их контролем, то есть без со­блюдения обязательных процедур, предусмо­тренных законодательством о несостоятельно­сти [8, с. 73].

В заключение необходимо отметить, что в положениях гражданского и корпора­тивного зарубежного законодательства раз­работаны различные меры предосторожности для выявления проблем у должника на самом раннем этапе и для предотвращения их усугу­бления путем принятия особых мер. По наше­му мнению, предлагаемые в статье механизмы урегулирования взаимоотношений должника и кредиторов в период возникновения его не­платежеспособности на основе зарубежного опыта могли бы способствовать решению воз­никающих проблем при кредитовании долж­ника и досудебном финансовом оздоровлении в системе российского законодательства о бан­кротстве. Самое главное - урегулировать меха­низмы досудебного финансового оздоровления должника, сохранить бизнес и, как результат, восстановить доверие к действиям должника в сложные периоды предпринимательской де­ятельности.