Принципом экономической свободы предопределяются конституционно гарантируемые правомочия, составляю­щие основное содержание конституционного права на сво­бодное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Реализуя данное право, за­крепленное статьей 34, часть 1, Конституции Российской Федерации [Конституция РФ, 1993], граждане вправе опре­делять сферу этой деятельности и осуществлять соответ­ствующую ее в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обще­стве, товариществе или производственном кооперативе, то есть путем создания коммерческой организации как фор­мы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество с учетом установленных Конституцией Российской Федерации гарантий права соб­ственности (статья 35, часть 3) и поддержки государством добросовестной конкуренции (статья 8, часть 1; статья 34, часть 2).

Право на свободное использование своих способно­стей и имущества для предпринимательской и иной не за­прещенной законом экономической деятельности служит основой конституционно-правового статуса участников (акционеров) хозяйственных обществ (в частности, акцио­нерных обществ и обществ с ограниченной ответственно­стью), которые реализуют свои права через владение акци­ями (долями), удостоверяющими обязательственные права владельца по отношению к хозяйственному обществу.

Статус участника предполагает наделение его широкой дискрецией, которая позволяет в целях достижения мак­симальной эффективности экономической деятельности и рационального использования имущества самостоятельно, под свою ответственность назначать (выбирать) руководи­теля, которому доверяется управление имуществом [По­становление Конституционного суда РФ, 2005].

На самом деле юридическое лицо (акционерное обще­ство или общество с ограниченной ответственностью) как правовая абстракция никаких собственных интересов - так, как они понимаются применительно к субъектам, име­ющим собственную волю, - не имеет. Любое указание на интересы юридического лица есть не более чем вменен­ный интерес; интересы юридического лица по факту отож­дествляются с интересами его участников (акционеров) [Постановление Семнадцатого арбитражного суда, 2019б].

Другими словами, именно участники (самостоятельно или выбирая руководителя) предопределяют экономиче­скую стратегию развития компании.

Сразу необходимо обратить внимание на правовую терминологию (толкование права с учетом правопримени­тельной практики), которая используется в статье.

Слово «закон» охватывает не только статуты, но и не­писаное право, так как игнорирование прецедентного пра­ва (судебной практики) подрывало бы основы правовой системы государства. Действенность закона заключается в истолковании его судебными органами в свете новых об­стоятельств, и если бы суд не принимал во внимание су­дебную практику, он подорвал бы правовую систему кон­тинентальных государств [Постановление Европейского суда..., 1990; 1996]. Многие законы должны иметь общее применение, в результате чего их формулировки не всегда точны. Необходимость избежать чрезмерной жестокости и идти в ногу с меняющимися обстоятельствами означа­ет, что многие законы неизбежно сформулированы в поня­тиях, которые в большей или меньшей степени являются неопределенными. Толкование и применение таких норма­тивных актов зависят от правоприменительной практики.

В процессе хозяйственной деятельности юридиче­ского лица могут возникать конфликты интересов между участниками и менеджментом. Обычно конфликты в биз­нес-среде связаны с менеджментом [Bebchuk, Hirst, 2019].

Целью рассмотрения статьи является попытка сблизить долгосрочные финансовые интересы участника и руково­дителя (члена правления). Отправной точкой для сближе­ния является реализация стандартов добросовестного по­ведения участника и руководителя.

Рассматривается алгоритм программы долгосрочного стимулирования менеджмента с учетом лучшей практики корпоративного управления, в том числе для формирова­ния баланса разнонаправленных интересов руководства компании и ее участников [Hamdani, Hannes, 2019].

Для начала необходимо рассмотреть особенности пра­вовой природы активности участника компании, которая предопределяет его обязанность участвовать в управлении компанией и контролировать действия руководства.

Как отметил Президиум Высшего арбитражного суда РФ в Постановлении [Постановление Президиума., 2013], у лица, осуществившего инвестиции, возникает ожидаемое стремление проявлять интерес к судьбе своих вложений (непосредственно либо с помощью соответству­ющего консультанта), то есть получать сведения о деятель­ности юридического лица, контролировать причитающую­ся прибыль. Любой разумный инвестор, вложивший свои средства и переставший получать приглашения на общие собрания, прибыль, в аналогичной ситуации не может не обеспокоиться этим, поскольку напрямую затронут финан­совый интерес такого лица.

Участник хозяйственного общества приобретает права, в том числе на выбор экономической стратегии развития бизнеса [Постановление Президиума., 2010]. Поэтому у участника юридического лица имеется не только право, но и обязанность контролировать деятельность руководите­ля компании, в которой он является участником. Причем активная позиция участника (собственника) предполагает действие с должной степенью заботливости и осмотри­тельности в осуществлении своих прав, предусмотренных законодательством, в том числе участие в управлении де­лами компании, проведении общего собрания, ознакомле­нии с документацией.

Разумное и добросовестное осуществление корпора­тивных прав, проявление интереса к деятельности хозяй­ственного общества позволят участнику, заинтересован­ному в извлечение прибыли путем получения дивидендов от владения акциями (долей), своевременно узнать о со­ставе акционеров (участников), о заключенных компани­ей сделках, что, в свою очередь, обеспечит возможность защитить нарушенные права в установленные законом сроки.

Таким образом, участник обладает общими с юриди­ческим лицом экономическими интересами, поскольку, с одной стороны, вправе рассчитывать на получение диви­дендов за счет прибыли от хозяйственной деятельности компании, а с другой - несет ответственность за эффектив­ность такой деятельности с учетом возможности оказания влияния на принимаемые решения.

В рассматриваемом случае судебная практика исходит из стандарта добросовестного и разумного участника, про­являющего активную позицию по фактам деятельности компании, что предполагает также внимание миноритар­ных участников к деятельности юридического лица. Ожи­даемое поведение в данном случае заключается в активной позиции любого участника, в том числе миноритарного, в жизни компании.

Автор предлагает закрепить во внутренних документах компании (в частности, в уставе) модель поведения добро­совестного участника, используя механизм сравнительно­го анализа, который был предложен Верховным судом РФ.

Данная модель обусловлена необходимостью проведе­ния анализа отношений лица - участника, статус которого поставлен под сомнение, с другими участниками юридиче­ского лица и направлена на исследование того, насколько поведение последних с учетом положений корпоративно­го законодательства свидетельствовало о том, что осталь­ные участники воспринимали субъекта как полноправно­го участника компании (подтверждением может быть его участие в общих собраниях, голосование за принятие тех или иных управленческих решений, внесение инициатив, связанных со стратегией развития бизнеса, и т.п.).

Отдельно необходимо обратить внимание на то, что участник компании обладает материально-правовым ин­тересом в отношении сделки, реализация которой может негативно сказаться (нанести материальный ущерб) на по­ложении участника [Определение Высшего Арбитражного Суда..., 2011].

Механизм корпоративного управления заведомо пред­полагает неравноценные возможности участников (акци­онеров) влиять на принимаемые компанией решения в зависимости от доли участия (пакета акций), компенси­руя указанную возможность правом каждого участника (акционера) на отыскание убытков, причиненных юриди­ческому лицу (инициирование процедуры судопроизвод­ства).

В свою очередь, участник, обращаясь в суд, является представителем компании и действует не только в своих интересах, но и в интересах юридического лица [Опреде­ление Верховного Суда., 2019_ Определение Верховного Суда РФ от 26 августа 2019 г. № 307-ЭС18-6923 [2]].

Приведем пример.

Во втором абзаце п. 109 Постановления Пленума Вер­ховного суда Российской Федерации «О применении су­дами некоторых положений раздела I части первой Граж­данского кодекса Российской Федерации» [Постановление Пленума., 2015] содержится разъяснение, согласно кото­рому к существенным неблагоприятным последствиям от­носятся нарушения законных интересов как самого участ­ника, так и гражданско-правового сообщества, которые могут привести в том числе к возникновению убытков, ли­шению права на получение выгоды от использования иму­щества гражданско-правового сообщества, ограничению или лишению участника возможности в будущем прини­мать управленческие решения или осуществлять контроль за деятельностью гражданско-правового сообщества.

Миноритарный участник, обращаясь в суд, должен доказать, что сделка, совершенная органом управления (менеджментом, советом директоров), носила убыточный характер, несмотря на ее одобрение большинством участ­ников.

Недопустима ситуация, связанная с отказом судебного органа в оспаривании убыточной сделки со стороны мел­ких участников. В противном случае убыточная сделка мо­жет лишить миноритарных участников корпорации права при формальном соблюдении порядка созыва и проведе­ния собрания оспаривать решения, против принятия кото­рых они голосовали.

Позиция активности участников в отношении управле­ния компанией в долгосрочной перспективе соответствует позиции надлежащей практики корпоративного управле­ния, изложенной Центральным банком РФ в п. 4 раздела «Введение» Кодекса корпоративного управления [Письмо Банка России, 2014]. В частности, отмечается, что корпо­ративное управление должно быть основано на принципах устойчивого развития общества и повышения отдачи от инвестиций в акционерный капитал в долгосрочной пер­спективе.

Кроме того, Кодекс корпоративного управления пред­лагает участникам (акционерам) и инвесторам четко сфор­мулированные подходы к тому, что следует требовать от компаний, и способствует повышению активности участ­ников (акционеров) и инвесторов. В противном случае именно участники (акционеры) юридического лица (пра­вовой абстракции) несут риск отрицательных последствий (например, пренебрежение принципами эффективного корпоративного управления: в частности, бездействия в отношении управления), связанных с деятельностью ком­пании.

Тем самым именно активная позиция участника (по­средством модели добросовестного поведения) компании закладывает основы ее развития в долгосрочной перспек­тиве и является отправной точкой в сближении долгосроч­ных финансовых интересов между собственником и руко­водителем.

Следующей особенностью сближения долгосрочных финансовых интересов между участником и руководите­лем является построение эффективной системы стимули­рования с использованием лучших практик корпоративно­го управления.

В частности, [Hamdani, Hannes, 2019], в условиях, когда к руководителям со стороны участников предъявля­ются требования об увеличении акционерной стоимости, необходимо создать в компании механизм эффективной мотивации менеджмента, чтобы в дальнейшем избежать дорогостоящих судебных процессов между сторонами. Менеджмент заинтересован в стимулировании их деятель­ности, чтобы быть лояльным компании и реализовать эко­номическую стратегию бизнеса [Beatty, 2017].

Необходимо сразу обратить внимание на то, что орга­ны управления (менеджмент, совет директоров) обладают широкой дискрецией в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существует наличие деловых просчетов [Определение Высшего Арбитражного Суда..., 2012].

Кроме того, орган управления является коммерческим продуктом самой компании, его шаги измеряются и кон­тролируются самим юридическим лицом со стороны его участников (собственников). Баланс эффективного суще­ствования компании гарантированно определен элемента­ми совместной работы (коллективного труда).

В свою очередь, руководитель, представляя интересы компании и ее участников (акционеров), должен действо­вать в их интересах добросовестно и разумно, поскольку он несет ответственность перед компанией и ее участника­ми за убытки, причиненные своими виновными действия­ми (бездействием), если иные основания и размер ответ­ственности не установлены федеральными законами.

По смыслу приведенных норм и правовой позиции, которая изложена в Постановлении Пленума Высшего ар­битражного суда Российской Федерации о «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в со­став органов юридического лица» [Постановление Плену­ма..., 2013], привлечение руководителя к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении возло­женных на него обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли заботливость и осмотрительность и при­нял ли все необходимые меры для надлежащего исполне­ния управленческих полномочий.

Письмом Центрального банка Российской Федерации «О Кодексе корпоративного управления» [Письмо Банка России, 2014] введены дополнительные критерии добро­совестности и разумности (помимо отсутствия личной за­интересованности, действий в интересах общества, прояв­ления осмотрительности и заботливости, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуа­ции при аналогичных обстоятельствах): принятие реше­ний с учетом всей имеющейся информации в отсутствие конфликта интересов с учетом равного отношения к акци­онерам общества в рамках обычного предпринимательско­го риска (п. 2.6.1), стремление добиваться устойчивого и успешного развития общества (п. 126). Бездействие ста­новится противоправным лишь тогда, когда на лицо воз­ложена обязанность действовать определенным образом в соответствующей ситуации.

При этом негативные последствия, наступившие для юридического лица в период, когда в состав органов юри­дического лица входил директор, сами по себе не свиде­тельствуют о недобросовестности или неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникнове­ния таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридиче­ских лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответ­ственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (пред­принимательского) риска [Постановление Арбитражного суда..., 2019].

Разумный руководитель в рамках стандартной управ­ленческой практики должен прилагать максимальные усилия для достижения качественного результата выпол­няемых возглавляемым им юридическим лицом работ, ока­зываемых услуг и при наличии объективно выявленных недостатков в выполненных работах или оказанных услу­гах принимать меры по их устранению.

Для исключения возможных рисков, связанных с управ­лением компанией, в устав можно дополнительно вклю­чить положение об обязанности лояльности руководителя, а также конкретизировать особенности управленческого решения в интересах компании и ее участников.

Лояльность или связанность директора обязанностью неконкуренции с юридическим лицом - это общепри­знанный стандарт поведения во многих развитых странах, предполагающий, что директор не вправе без согласия участников юридического лица, совета директоров (либо иного органа, предусмотренного учредительными доку­ментами) совершать от своего имени в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности юридического лица, а также участвовать в другом однородном юридиче­ском лице либо исполнять там обязанности директора.

В свою очередь, управленческое решение должно при­ниматься прежде всего с позиции максимизации стоимо­сти бизнеса, поскольку не только абсолютный финансовый результат функционирования предприятия (чистая при­быль), но и относительные показатели (рентабельность активов, инвестиций, собственного капитала, показатели оборачиваемости и ликвидности, операционный, финансо­вый и иные риски, характерные для предприятия, а также показатели динамики доли рынка) в большей или меньшей степени влияют на максимизацию стоимости бизнеса и могут рассматриваться как самостоятельные цели на определенном этапе деятельности компании [Постановление Четвертого арбитражного, 2009].

Необходимо учитывать, что отдельное управленческое решение недопустимо рассматривать изолированно от других решений вне экономической стратегии компании, поскольку зачастую получение прибыли может состав­лять долгосрочный процесс. Для получения максималь­ной прибыли в долгосрочном периоде могут приниматься решения, в результате которых в краткосрочном периоде доход снизится или образуется убыток. Поэтому действия руководителя, совершенные не в интересах юридического лица, могут рассматриваться лишь тогда, когда в принципе отсутствуют сомнения в том, что на момент принятия ре­шения (совершения сделки) в результате его исполнения отсутствовала вероятность получения прибыли с учетом стратегии юридического лица, в том числе приемлемой степени риска.

Если же на момент принятия какого-либо управленче­ского решения имелась вероятность получения как при­были, так и убытков и решение было принято в диапазоне приемлемого риска, то оно должно признаваться разум­ным, и оснований налагать имущественные санкции за отрицательный результат в силу указанных выше разъяс­нений нет.

Например, изменения объективной макроэкономиче­ской обстановки (кризисные явления, которые вызвали значительное снижение темпов роста российской эконо­мики), могут охватываться предпринимательским риском. [Постановление Семнадцатого арбитражного, 2019а].

После рассмотрения моделей (стандартов) добросо­вестного поведения участника и руководителя необходи­мо перейти к построению программы мотивации органа управления для сближения долгосрочных финансовых ин­тересов.

Целью программы долгосрочной мотивации является получение материальной выгоды от увеличения стоимости акций (доли) компании, которая является обстоятельством, стимулирующим руководителя (члена правления) действо­вать в интересах юридического лица и обеспечивать по­лучение прибыли, что влечет, в свою очередь, увеличение рыночной капитализации.

Для учета оценки эффективности менеджмента в про­грамму может быть заложена переменная, составляющая вознаграждение органа управления, которая, в свою оче­редь, может быть поставлена в зависимость от прибыль­ности деятельности компании. Формула расчета указанной составляющей включает коэффициенты зависимости от чистой и валовой прибыли, текущей ликвидности, роста объемов реализации, средневзвешенной цены акций и пр., (такой механизм выработан в компаниях энергетического сектора, в частности ПАО «Кубаньэнергосбыт»).

Возьмем пример долгосрочного стимулирования ме­неджмента крупных торговых компаний (в частности, АО «Перекресток»). Положением о программе долгосрочного вознаграждения за производственные результаты пред­усмотрено стимулирование ее участников на предмет соответствия высоким деловым стандартам, а также на достижение высоких производственных результатов, удер­жание ключевых работников, обладающих необходимой квалификацией, навыками и опытом, необходимыми для достижения целей компании.

Целью программы является, в частности, предоставле­ние руководству материального стимулирования и поощ­рения в целях повышения эффективности деятельности юридического лица для достижения стратегических, фи­нансовых и операционных целей деятельности компании.

Интересной представляется программа долгосрочного стимулирования управленческого персонала в энергетиче­ской компании (ОАО «ЮГК ТГК-8»).

В ней был применен порядок расчетов с использовани­ем «виртуальных акций», распределяемых между участни­ками (руководством), и установлен механизм определения вознаграждения исходя из размеров рыночной капитали­зации общества с использованием показателя средневзве­шенной цены акции общества на торговых площадках. В программе размер вознаграждения находится в прямой зависимости от величины изменения средневзвешенной цены одной обыкновенной акции компании общества за определенный период. Другими словами, размер возна­граждения, выплачиваемого членам органа управления, основан на динамике изменения одной и той же экономи­ческой величины, характеризующей динамику развития и инвестиционную привлекательность компании.

Современная практика корпоративного управления использует разделение вознаграждения членов органов управления на две части: постоянную и переменную. Постоянная (базовая) часть вознаграждения - это фик­сированная часть системы вознаграждения директора, отражающая образование, опыт, квалификацию, уровень поставленных перед ним задач и соответствующий им уровень полномочий. Переменная часть вознаграждения не является фиксированной и зависит от эффективности работы.

В качестве основного инструмента для расчета разме­ров вознаграждения членов органа управления может быть использована консолидированная управленческая отчет­ность в форме «План-фактный бюджет доходов и расходов за год» в графе «Чистая прибыль (убыток) отчетного пери­ода» до расходов собственников [Постановление Первого арбитражного, 2019].

Таким образом, в соответствии с лучшей практикой корпоративного управления уровень вознаграждения, вы­плачиваемого компанией руководству, должен быть до­статочным для привлечения, мотивации и удержания лиц, обладающих необходимой для юридического лица ком­петенцией и квалификацией, а система вознаграждения должна обеспечивать сближение финансовых интересов директоров с долгосрочными финансовыми интересами участников (акционеров).

В статье был описан алгоритм, с помощью которого мо­жет быть достигнуто сближение долгосрочных финансо­вых интересов менеджмента и участников компании. От­правной точкой баланса разнонаправленных финансовых интересов является активная позиция участника (акционера) в отношении реализации прав, связанных с его участи­ем в управлении компанией и контроле органа управления. Были рассмотрены модели (стандарт) добросовестного участника и добросовестного руководителя. Важным эта­пом сближения долгосрочных финансовых интересов руководства и участника компании является построение системы долгосрочного стимулирования с учетом лучших практик корпоративного управления.